UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO NATACHA SOUZA JOHN AÇÃO COLETIVA PASSIVA E A PROTEÇÃO AMBIENTAL CAXIAS DO SUL 2013 2 NATACHA SOUZA JOHN AÇÃO COLETIVA PASSIVA E A PROTEÇÃO AMBIENTAL Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito Stricto Sensu da Universidade de Caxias do Sul, como parte dos requisitos necessários para a obtenção do título de Mestre em Direito na linha de pesquisa Direito Ambiental e Novos Direitos. Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Lunelli CAXIAS DO SUL 2013 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Universidade de Caxias do Sul UCS - BICE - Processamento Técnico Índice para o catálogo sistemático: 1. Processo civil 347.91/.95 2. Interesse coletivo 347.922.6 3. Direito ambiental 349.6 Catalogação na fonte elaborada pela bibliotecária Carolina Meirelles Meroni – CRB 10/ 2187 J653a John, Natacha Souza, 1984- Ação coletiva passiva e a proteção ambiental / Natacha Souza John. - 2013. 112 f. ; 30 cm Dissertação (Mestrado) – Universidade de Caxias do Sul, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2013. Apresenta bibliografia. Orientação: Prof. Dr. Carlos Alberto Lunelli. 1. Processo civil. 2. Interesse coletivo. 3. Direito ambiental. I. Título. CDU 2.ed.: 347.91/.95 4 DEDICATÓRIA Talvez quem não seja de Santa Maria não consiga compreender o porquê de tamanha comoção, mas a questão é que Santa Maria não é apenas uma cidade: é uma fase na vida de boa parte dos gaúchos. Santa Maria é uma cidade onde muita gente se descobre adulto, é quando deixamos a casa dos pais e acabamos fazendo amizades com uma facilidade imensa, porque todo mundo se sente meio órfão em Santa Maria. É aqui que vivemos, com estes amigos, as histórias que não poderemos contar para os nossos filhos, mas que, com certeza, lembraremos para sempre. É onde conhecemos as melhores pessoas que levaremos para a vida, muitas delas perdidas nessa tragédia. Aqui o desconhecido do início da festa se torna amigo de infância até o final da noite. Uma cidade onde é difícil ficar sozinho, porque em qualquer lugar que se vá, algum conhecido da faculdade estará por lá. Aliás, a impressão que tenho é que o mundo é uma porção de terra ao redor de Santa Maria, porque é incrível como sempre encontramos um santa-mariense, seja lá em qual dos cantos do planeta estejamos. Santa Maria é uma cidade pequena com cara de cidade grande, ou uma cidade grande com o sentimento de uma cidade interiorana. O que fica disso tudo é que, deveras, Santa Maria é a cidade coração do Rio Grande. Após a tragédia, ocorrida, no dia 27 de janeiro de 2013, que chocou o Brasil e mundo e abalou profundamente todos os santamarienses natos ou de coração, dedico este trabalho à querida Santa Maria, por tudo que ela representa para quem já viveu ou passou por lá. 5 AGRADECIMENTOS À Universidade de Caxias do Sul, ao Coordenador, Prof. Dr. Sérgio Augustin e a todos os Professores Doutores do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Caxias do Sul e, especialmente, àqueles pelos quais tive a honra de ser aluna, responsáveis diretos por minha formação no Direito Ambiental: Maria Cláudia Crespo Bauner, Alindo Butske, Maria de Fátima Schumacher Wolkmer, Leonel Severo Rocha, Maria Carolina Rosa Gullo, Wilson Antônio Steinmetz, Sandro Trescastro Bergue e Antonio Maria de Freitas Iserhard. De todos guardo um pedaço e agradeço pela oportunidade de me fazer enxergar com mais sensatez nosso complexo mundo. Ao meu orientador, Prof. Carlos Alberto Lunelli, modelo a ser seguido por sua competência, disponibilidade e zelo na condução ao orientar esta dissertação. Ao Prof. Jeferson Dytz Marin, pela oportunidade em participar do grupo de pesquisa ALFAJUS, propiciando o contato com a pesquisa, como também o acompanhamento ao meu estágio docente. Aos meus colegas de mestrado, mas com agradecimento especial a Cristina Dias Montipó, Fernanda Odorissi, Jeferson da Silva Varella e Sieli Pontalti. À indescritível Francielly Pattis, por seu trabalho eficiente e prestimoso, assim como seu poder de ubiquidade no gerenciar de suas incalculáveis tarefas na secretaria do mestrado. E, por último, mas não menos importante, para toda minha família, pelo apoio incondicional. 6 "Olhar é sempre um esforço para obter, desde o presente, sentidos para o passado; seria aquela releitura que trata de evitar que o nosso desejo repita o passado no presente, que é sempre uma forma de tentar eliminar o presente pela melancolia de não aceitá-lo como diferente. A repetição do passado nos impede de receber os sinais novos, determina a morte do pensamento, do sentimento e da ação. Em síntese, nos aliena, nos exclui ou nos devora. Repetir o passado é uma forma de esgotar o presente, de desestimar sua força criativa, de introduzir uma pulsão destrutiva: uma forma de instalar a apatia e o cinismo como condições de transmodernidade. Um eterno presente de sobrevivência e um futuro indecifrável." Luis Alberto Warat 7 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a ação coletiva passiva pode ser um importante instrumento na preservação do meio ambiente. Para tanto é realizada uma análise sobre a evolução histórica das ações coletivas até chegar à apreciação da ação coletiva passiva. Embora, nossa doutrina não tenha se ocupado significativamente do estudo, os conflitos de interesses em que a coletividade encontra-se no pólo passivo da demanda existem e, mais do que nunca, estão presentes na sociedade. Assim, será feita uma abordagem dos princípios que garantem este tipo de ação, bem como analisadas questões referentes a legitimação processual, representação adequada e interesse de agir. Além de abordar o instituto da coisa julgada, ressaltando a importância dos seus efeitos no que tange a natureza do bem ambiental. E ainda, uma apreciação crítica da questão no futuro código de processos coletivos. Deste modo, para entender e manejar com a necessária eficiência os chamados processos coletivos torna-se imperativo a ruptura com a visão de institutos processuais clássicos, marcados por uma visão individualista e que se mostram obsoletos e impróprios para regrar o processo,principalmente ambiental, sendo imprescindível buscar novos paradigmas para nortear esse novo ramo do direito processual. Assim, é imperativo trilhar novos caminhos processuais a fim de conseguir a adequada tutela do meio ambiente, onde o formalismo e as regras clássicas e arcaicas do direito sejam deixados de lado, pois em nada condizem com a natureza do direito ambiental, devido a sua característica tão peculiar. Palavras-chaves: Ação Coletiva Passiva. Direitos Coletivos. Meio Ambiente. Processo Civil. Tutela Ambiental. 8 ABSTRACT The present work aims to demonstrate that the way which the civil procedure is designed today by law enforcement officers, is not able of meeting constitutional rights, particularly with regard to environmental issues. Therefore, it is made an analysis of the historical evolution of collective actions to reach the appreciation of passive collective action. Still, that our doctrine has not engaged significantly in the study, the conflicts of interest in which the collectivity must meet at the passive pole of the demand exist and, more than ever, are present in society. In this way, the contribution of procedural institutes from other systems has been shown to be very effective in helping in the formation of an environmental process to achieve effective protection of the environment. In this feeling, to understand and managed with the necessary efficiency so-called collective processes becomes imperative to break with the vision of classic procedural institutes, marked by an individualistic vision and that show obsolete and unfit to regulate processes, being essential to seek new paradigms to lead this new branch of procedural law. Thus, it is essential to pursue new procedure paths in order to achieve adequate protection of the environment, in which the formalism and the classical and archaic rules of law are left aside, because of it does not match the nature of environmental law, due to its so peculiar characteristic. Keywords: Passive Collective Action. Collective Rights. Environment. Civil Procedure. Environmental Protection. 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 10 2 A DEFESA DOS DIREITOS COLETIVOS E A PROTEÇÃO AMBI ENTAL ............ 13 2.1 A COLETIVIZAÇÃO DAS DEMANDAS: HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE DO DIREITO ROMANO AO SÉCULO XXI ..................................... 14 2.2 INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E A TUTELA DO MEIO AMBIENTE: PRINCIPAIS ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO ............................................................................................................. 24 2.3 A PROTEÇÃO AMBIENTAL E O PROCESSO ............... Erro! Indicador não definido. 3 AÇÃO COLETIVA PASSIVA: UMA ALTERNATIVA PARA TUTEL A DO BEM AMBIENTAL ......................................................................................................................... 41 3.1 AS BASES DA AÇÃO COLETIVA PASSIVA ................................................................ 41 3.2 PRINCÍPIOS DAS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS .................................................... 47 3.3 AÇÃO COLETIVA PASSIVA , LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR ................ 53 4 AÇÃO COLETIVA PASSIVA E A NECESSIDADE DE SUPERAÇÃ O DO PROCESSO CIVIL NA TUTELA AMBIENTAL ............. .............................................. 59 4.1 A DISCIPLINA DA COISA JULGADA NA AÇÃO COLETIVA PASSIVA ................. 59 4.2 AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS NO FUTURO CÓDIGO DE PROCESSOS .............. 68 4.3 A SUPERAÇÃO DA HERANÇA PRIVATISTA INDIVIDUALISTA DO PROCESSO CIVIL NA TUTELA AMBIENTAL ........................................................................................ 73 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 81 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 85 ANEXOS ................................................................................................................................. 91 10 1 INTRODUÇÃO A problemática ambiental revela a existência de uma crise pluridimensional, assinalada pelo conflito de interesses, em face da real probabilidade de esgotamento e destroço do ambiente natural. A realidade em que vivemos tem sido responsável pelo comprometimento da qualidade do meio ambiente, ameaçando, condições de vida no planeta. O atual modelo de desenvolvimento adotado tem se mostrado conflitante com a necessidade de sustentabilidade ambiental, haja vista a sua convergência ao esgotamento dos recursos naturais e energéticos não renováveis, causando a perda da biodiversidade, da qualidade do ar, da água, do solo e a contaminação crescente dos ecossistemas terrestres. Essa conjuntura, cujas consequências ambientais inserem-se também nas sociais, vem salientando preocupações em vários segmentos da sociedade ao longo das últimas décadas, ao se compreender que o meio ambiente é dimensão inseparável da vida humana e alicerce para a manutenção e perpetuação de todas as formas de vida existentes. A constatação desta situação desencadeou, em diversos países, a necessidade de se desenvolver um processo de conscientização ambiental por parte da sociedade, resultando na consumação de conferências e encontros, em âmbito internacional, com vistas à adoção de práticas sociais e políticas voltadas para o desenvolvimento sustentável. Dentre as diversas ações, destaca-se a inserção e criação de mecanismos jurídicos com a finalidade de regulamentar o comportamento individual e coletivo, de modo a assegurar a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Como consequência podemos aludir o nascimento um novo ramo da Ciência Jurídica, qual seja, o Direito Ambiental. Entretanto, no Brasil, somente em 1988 verifica-se uma apreensão, em nível constitucional, com a preservação da integridade do meio ambiente, cuja qualidade foi elevada à condição de direito fundamental. A relevância da presente pesquisa respalda-se no argumento que a efetiva tutela do meio ambiente pode ser realizada através do processo civil, partindo-se da ideia que é necessário romper o paradigma na questão processual, na medida em que se demonstra como um instrumento de viabilização da proteção ambiental na via judicial. O tema proposto tem como cerne questionar de que forma a ação coletiva passiva pode contribuir para defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A hipótese da presente dissertação pretende demonstrar que a ação coletiva passiva é forma de garantia de acesso à justiça para ações envolvendo conflitos de interesses de cunho particular e de massa, bem como garantia de economia judicial e processual, diminuindo o 11 número de demandas ajuizadas provenientes de fatos comuns que acabam provocando o acúmulo do Poder Judiciário e, com certeza influenciando negativamente na qualidade e efetividade da prestação jurisdicional e podem contribuir e muito para efetiva tutela do meio ambiente. O objetivo geral é demonstrar que a forma como o processo civil é concebido hoje pelos operadores do direito, não se mostra capaz de atender os direitos constitucionalizados, principalmente no que diz respeito as questões ambientais e sendo que muitas vezes o ordenamento estrangeiro pode trazer importantes contribuições para tanto, como é o caso da ação coletiva passiva. No que tange, aos objetivos específicos diluem a racionalidade proposta pela temática buscando inicialmente, o histórico dos direitos transindividuais, para, em seguida, serem avaliadas as principais características das ações coletivas e posteriormente, analisar os inúmeros aspectos procedimentais da ação coletiva passiva, com vistas a avaliar a viabilidade de sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a utilização na tutela do meio ambiente. Ainda, discutir as hipóteses de cabimento da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro através da análise de aspectos que podem impedir ou limitar a aplicação do instituto, como a ausência de previsão legal para aplicação da ação coletiva, legitimidade e representação adequada e apreciação sobre o instituto da coisa julgada e seus efeitos, bem como discorrer sobre as propostas dos novos modelos de códigos de processo coletivos. Assim, será utilizando o método hermenêutico de pesquisa pela natureza do estudo desenvolvido, para edificação da dissertação, valendo-se da pesquisa bibliográfica como fonte para a formação argumentativa, aproveitando-se de obras e artigos científicos como subsídio para a formação argumentativa e as citações. Além disso, a dissertação tem recorte eminentemente teórico. Detém-se na apreciação dogmática-normativa do direito fundamental ao ambiente, preferindo este enfoque à pesquisa jurisprudencial por ser mais adequado à conclusão do tema-problema proposto. O trabalho está dividido em três capítulos estratificados em itens, sendo que em uma primeira abordagem é feita a análise histórica do caminho percorrido pela coletivização das demandas, até chegar às ações coletivas. Na sequência é trazido a tona a classificação dos direitos coletivos e a diferenciação entre eles, bem como a inserção e valorização do bem ambiental, no intuito de encontrar instrumentos processuais adequados para melhor tutelar tais direitos, até chegar nas ações coletivas passivas propriamente ditas. 12 Desta forma, é consubstanciado que a defesa do meio ambiente pelo processo civil é algo que se encontra assegurado pela Constituição Federal de 1988, bem como através de legislação infraconstitucional, onde são observadas as normas de processo coletivo. Neste sentido, para tanto é abordado que a ação coletiva passiva pode ser um importante instrumento na tutela do meio ambiente, inicialmente evidenciando as bases de uma ação coletiva passiva, bem como o seu direito de ação e posteriormente em questões como representatividade adequada, legitimidade e interesse de agir. Ultrapassada a abordagem da legitimidade da parte coletiva para figurar no processo, bem como questões de conceito, classificação, espécies e da preexistência das ações coletivas passivas em nosso ordenamento, é salientado que um dos óbices encontrados para admissão das ações coletivas passivas habita, essencialmente, na consideração da extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material. Entretanto para que o estudo possa ser o mais abrangente possível, será analisado, em primeiro lugar, o próprio conceito clássico de coisa julgada, examinando-se como se dá sua extensão subjetiva tanto no processo individual, bem como no processo coletivo. Para posterior referência do instituto da coisa julgada na ação coletiva passiva ressaltando o papel da representatividade adequada e de que forma pode influenciar na formação da coisa julgada e na sua eventual extensão subjetiva, além dos limites atuais previstos, principalmente quando está se tratando de matéria ambiental. Além disso, pretende-se examinar, em acréscimo, os novos modelos de processos coletivos, Anteprojetos de Código Brasileiro de Processos Coletivos da USP/IBDP e da UERJ/UNESA verificar possíveis avanços ou eventuais retrocessos na matéria, resultantes das reformas propostas ou pretendidas, mais especificadamente no que tange a ação coletiva passiva e o que pode contribuir para a questão da tutela do meio ambiente. E finalmente, trazer o contributo que é preciso romper com o paradigma racionalista, superando a herança privatista individualista do processo civil para uma efetiva tutela do meio bem ambiental, para resguardar um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as atuais e futuras gerações. 13 2 A DEFESA DOS DIREITOS COLETIVOS E PROTEÇÃO AMBIEN TAL As transformações verificadas nas sociedades pós-modernas e a consagração de direitos fundamentais individuais e coletivos repercutem incansavelmente nas questões levadas ao judiciário.A materialização das sociedades de massa que se depara dia-a-dia com necessidades cada vez mais complexas e de amplo alcance passaram a exigir do ordenamento jurídico e consequentemente do Direito Processual o desenvolvimento de técnicas e funções pouco exercidas em períodos anteriores, mas que refletem, atualmente, como necessidade imprescindível. Questões relativas ao meio-ambiente, consumo, saúde, educação,patrimônio histórico e cultural, urbanismo, dentre outros, adentraram nas discussões judiciais e, pelo seu grande valor, incentivaram o desenvolvimento de uma nova técnica procedimental, que requer tratamento e estudos próprios por se afastarem do modelo procedimental até então existente. A nova sociedade impôs a sua própria reestruturação, com base nos novos atores sociais, que não mais apenas os indivíduos isoladamente considerados, mas também aqueles inseridos nas classes sociais, religiosas e profissionais a que pertenciam, e, ainda, os indivíduos na condição de cidadãos e de coletividade. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ao enumerar os direitos e garantias fundamentais conferidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no país contemplou expressamente a dimensão coletiva dos direitos ali enumerados, ampliando, dessa forma, as possibilidades de interesses passíveis de serem tutelados e garantidos em juízo. Neste sentido, o processo coletivo desempenha importante papel para concretização da ordem democrática instituída pela Constituição de 88, não apenas pelo alcance dos direitos traçados, mas também pelo número de indivíduos envolvidos para a construção participada do processo. Com efeito, é possível conferir que os direitos denominados como difusos, coletivos e individuais homogêneos incidem frequentemente sobre questões de grande destaque para a vida em sociedade. Desta forma, também é importante romper o paradigma na questão processual, eis que se apresenta como um instrumento de viabilização da proteção ambiental na via judicial. Para tanto, se faz necessário explicar o caminho histórico percorrido pelo direito processual na coletivização das demandas até os dias atuais. 14 2.1 A COLETIVIZAÇÃO DAS DEMANDAS: HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE DO DIREITO ROMANO AO SÉCULO XXI Ao abordar a questão da coletivização das demandas, é necessário fazer um resgate histórico, iniciando pelas contribuições do direito romano, eis que esta trajetória mostrará que a jurisdição contemporânea e o processo civil podem se valer das contribuições do passado, para dinamizar, no que for cabível, as relações processuais para atender as necessidades atuais. Neste sentindo pode-se observar que a complexidade e a contingência que se apresentam, cada vez com maior veemência na sociedade atual, necessitam uma nova forma de pensar, pois o modelo de Estado Democrático de Direito não se justifica ante a incumbência de modificar a sociedade, justificando-se a compreensão do Direito Romano. Assim, a noção da origem histórica da tutela coletiva deve começar por uma menção ao Direito Romano, por ser o primeiro sistema jurídico a explorar este tipo de tutela1, de forma que o surgimento das ações coletivas é remetido ao direito romano, mais especificadamente no que se refere às ações populares2, sendo que as contribuições deste povo foram tão grandiosas que seus conceitos e fundamentos foram utilizados séculos depois. Além da instrumentalização das ações, os princípios do processo coletivo, como por exemplo, a representatividade adequada, são princípios que vigem até hoje no ordenamento jurídico. No entanto, também é possível considerar que o direito coletivo é marcado por três momentos históricos distintos sendo eles: o surgimento das ações coletivas na Inglaterra, as “class actions” americanas e a doutrina italiana3. Deste modo, para a compreensão da evolução das ações coletivas, os marcos históricos são fundamentais para análise mais aprofundada. Ao aludir o nascimento das ações coletivas ao direito romano, é necessário ressalvar que não houve uma continuidade deste tipo de ação, no sentido de comparar ao modelo de ação que existe atualmente4. Contudo, é importante fazer o aporte histórico, pois foi na Roma 1 Ao se referir as “origens” é necessário vislumbrar o perigo de tal menção, pois em qualquer ponto que se comece, sempre haverá princípios anteriores, o que demonstra a continuidade da história da espécie humana. Contudo, conforme mencionado por BERMAN, J. Harold, onde é preciso iniciar por um ponto de vista arbitrário. In: La formacion de la tradicion jurídica de Occidente. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 59. 2 Salienta que na Lei das XII Tábuas havia um largo espaço dedicado ao processo, porque, em qualquer experiência jurídica, ele é importante, já que por meio dele o Direito revela sua face mais expressiva. Também é possível perceber nas instituições de Gaio do Século II, bem como Livro IV quando trata das actiones. BRETONE, Mário. História do Direito Romano. Lisboa: Estampa, 1990 p. 71/72. 3 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. As ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002, p. 42. 4 “As ações populares não sobreviveram à idade média, por conta do autoritarismo feudal, das monarquias absolutistas e da religiosidade ambígua e aterrorizante da Santa Inquisição”. In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 47-48. 15 Antiga que pela primeira vez que noticiou-se a existência de ações coletivas, ou melhor, ações populares, que são gênero das ações coletivas passivas. O papel desempenhado pelo Direito Romano clássico foi de grande importância, trazendo ensinamentos que valem ser ressaltados para atualidade, como por exemplo, dentre as inúmeras contribuições, o fato de que em Roma não existia qualquer separação entre o direito privado e o direito processual civil. Assim, não existia qualquer distinção entre o plano material e o processual, devido à forma como entendiam a aplicação do Direito e a resolução de conflitos, sempre privilegiando o caso concreto, a prática em relação à teoria, de modo que o processo funcionava de maneira hábil e o que importava para o jurista romano clássico era satisfazer as necessidades sociais, dentro do possível, através da aplicação do direito5. O sentido de ação coletiva empregado neste momento, não resulta em sequência cronológica da concepção que se adota hoje de processo coletivo, devendo-se transpor para os operadores jurídicos da atualidade a afirmação feita pelo professor Ovídio Baptista da Silva, em referência a evolução do Processo Civil Romano: “observa-se uma orientação constante no sentido de superação da primitiva rigidez formal, imposta aos litigantes, em favor de cada vez mais acentuada liberdade de formas procedimentais” 6. Entretanto, cabe aqui salientar que não foi o Direito Romano clássico que influenciou a formação dos institutos e fenômenos jurídicos do mundo ocidental, conforme são visualizados na contemporaneidade, mas sim o direito romano pós- clássico. No período denominado como clássico foi onde se demonstrou uma máxima perfeição e validade permanente e, também, onde preponderou a orientação prática, abrangendo o período de aproximadamente quatro séculos. A decadência do Direito Romano e a sua emersão do período medieval alterou profundamente as bases da tutela coletiva7. Em uma economia baseada no feudalismo, era praticamente impossível que as lesões aos direitos tivessem consequências que ultrapassassem o ambiente demarcado pelos feudos. Entretanto, a identificação dos titulares do direito era 5 BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. 2. ed., Milano: Giuffrè. 1972, p. 31. 6 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria Geral do processo civil. 6. ed., São Paulo: RT, 2011, p. 15. 7 “Trata-se de uma revolução silenciosa, imperceptível à primeira vista, uma vez que os legisladores romanos, ao invés de repudiarem as instituições e princípios peculiares ao genuíno direito romano clássico. Conservaram- nos como se o novo direito representasse uma continuidade fiel das instituições antigas, quando na verdade, o novo direito, mesmo se valendo de categorias e instituições do direito romano clássico, transformava-lhes profundamente o sentindo.” In: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria Geral do processo civil. 6. ed. São Paulo: RT,2011, p. 17. 16 bem esclarecida, devido à divisão societária da época. No entanto, foi nesta conjuntura que se tem registro histórico que a coletividade figurou no pólo passivo pela primeira vez8. Contudo, mesmo com estas observações sobre o surgimento das demandas coletivas, o Direito surgiu sob um ponto de vista eminentemente singular, voltado a contestar o direito natural cristão. Entretanto, o desenvolvimento das ideias de direito natural dos indivíduos ocorreu de forma lenta, eis que inicialmente era de origem divina9. Posteriormente passou para o controle do rei, após para os senhores feudais10, embora já houvesse a figura do homem como o fazedor de leis, os direitos não eram pertencentes a todos da sociedade. Neste contexto ocorre a configuração do Estado Liberal, levando em consideração os direitos individuais, ressaltando a importância da liberdade e referindo que o sujeito deveria ser livre para agir na sociedade e que o limite era apenas encontrado na liberdade do outro. Desta forma, este período histórico pode ser caracterizado como o dos direitos de primeira geração, onde o Estado assumia o papel efetivamente liberal, abstendo-se de qualquer conduta, para que os indivíduos fossem livres11. Ainda assim, é importante salientar que a modernidade traz uma ruptura nos padrões de pensamento dominante, partindo de uma compreensão de valores centralizada na natureza do homem e calcada no racionalismo. Contudo, estes mesmos ideais liberais também foram responsáveis pela dissolução da centralização do poder, caracterizado pelo período revolucionário. 8 “O objeto da demanda é um pouco obscuro, tendo em vista que o único documento que sobreviveu aos efeitos do tempo foi o termo de depoimento das testemunhas indicadas pelas partes. Pode-se concluir, ainda assim, que a ação versava sobre direitos a certas oferendas religiosas e à necessidade de se colocar diariamente um pastor para celebrar missas, casamentos, batismos etc. na capela de Nuthampstead, recém adjucada da paróquia de Barkway”. MAIA, Diogo Campos Medina. Os fundamentos da Ação Coletiva Passiva. Rio de Janeiro, 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, p. 23. 9 Neste sentindo MERRYMAN, John Henry afirma que é preciso lembrar que o segundo componente mais antigo da tradição civil foi o direito canônico da Igreja Católica, influenciando o direito processual e o direito civil dos sistemas jurídicos europeus e da América Latina. In: La tradicion jurídica romano- canônica. México: Fondo de Cultura Económica, 1979, p. 30-31. 10 O autor Márcio Flávio Mafra Leal também verifica atribuição da coletividade através da representação do grupo no período medieval: “o ser humano medieval estava indissociavelmente ligado à comunidade ou a corporação que pertencia, sendo fácil visualizar a categoria como entidade homogênea e unitária (de certa forma, um individuo), fazendo-se representar tacitamente por alguns membros. A coesão do grupo medieval era observada pela proximidade geográfica de seus membros e pelo compartilhar dos mesmos valores. Diz-se mesmo que a vida em comunidade era uma característica do povo medievo”. In LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 26. 11 Ainda, para o autor Márcio Flávio Mafra Leal: “A modernidade requereu outro elemento que justificasse a ação coletiva, pois, com o continuo dissipar do modo de vida medieval e a passagem para uma sociedade de trabalho especializado, cada vez mais urbana, complexa e individualista, não se podia pensar em termos de grupos homogêneos socialmente, ou seja, não havia mais garantia da coincidência entre os interesses e pretensões dos membros da comunidade”. In: LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998.p. 27. 17 O contexto histórico dos séc. XVII e XVIII foi constituído pelos pensadores John Locke e Rousseau, que acabaram influenciando as revoluções liberais (Independência das 13 colônias americanas e a Revolução Francesa), positivando, desta maneira, os direitos fundamentais individuais como direitos civis e políticos e tendo como consequência o surgimento a Constituição americana e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão12, contribuindo para o surgimento, na época, de um Poder Judiciário independente dos demais e com uma visão clássica e individualista. A conjuntura racional-individualista, que acarretou e se intensificou após o período da Revolução Francesa, foi apreendida pelo Direito Processual se firmou como ciência jurídica, efetivamente, após a publicação da obra de Oscar Von Bullow, em 186813, referindo, de forma categórica, a extensão ideológica totalmente penetrada no processo civil até os dias atuais14. Neste sentido nasce o processo como relação jurídica, partindo da civilística do século XIX, de Bullow e Windscheid, e que termina influenciando os seguintes processualistas: Chiovenda, Rocco, Satta, Calamandrei, Carnelutti e Liebman, atribuindo-se, para este último, o desenvolvimento do direito processual brasileiro15. A compreensão de atividade jurisdicional característica do período histórico referido é muito bem expressa pela Teoria de Chiovenda, afirmando que a jurisdição seria a “função do Estado, que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva” 16. Com o tempo, a sociedade passou por significativas transformações, com um grande desenvolvimento do capitalismo liberal, que ensejou o surgimento de uma nova classe social: os proletariados. Ainda paralelamente, na Europa, se organizaram movimentos operários, evidenciando ainda mais desigualdade existente entre as declarações de igualdade e de 12 GAVRONSKY, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da lei de ação civil pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. In: MILARÉ, Édis (coord). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005, p. 121. 13 SILVA, Ovídio Baptista da; Gomes, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 6. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 36. 14 “A influência exercida pelo individualismo sobre o processo civil é enorme, uma vez que os institutos e o conjunto de categorias de que se utiliza a doutrina processual, foram concebidos para a tutela de direitos e interesse individuais, a partir dos movimentos formadores do Mundo Moderno, especialmente através das ideias do Renascimento e da reforma religiosa. É nisto que reside a dificuldade com que se debate o processo civil quando se tem de lidar com direitos supra-individuais, com as ações coletivas, para as quais a maioria das categorias tradicionais torna-se imprestáveis”. In: SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 56. 15 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 324. 16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. V. II, p. 8. 18 direitos e a realidade vivida pelos trabalhadores. Estava criado o contexto social para a positivação dos direitos sociais, exigindo do Estado uma intervenção de forma a permitir uma maior igualdade entre todos. Percebe-se que somente a ausência da intervenção do Estado não é suficiente para o indivíduo que vive em sociedade. As situações econômicas, políticos e sociais, interagem entre si, ressaltando a importância da defesa dos direitos nesta conjuntura. Dentro deste contexto nascem os direitos de segunda geração, referidos como os positivos, ou os que podem ser exigidos do Estado. É o surgimento do Estado do Bem Estar Social (Welfare State), com uma maior participação do Estado na vida em sociedade. Assim, esta nova visão se revelou nas relações de trabalho, onde foi assegurada limitação da jornada, proibição do trabalho infantil, garantia de uma remuneração mínima e condições de segurança no local de trabalho. Já nas relações entre Estado e sociedade foi garantido o direito à saúde, à educação e à previdência social, fazendo surgir, desta maneira, os chamados direitos econômicos, sociais e culturais. O novo momento da sociedade conferiu uma nova estrutura, com base em novos atores sociais, onde não mais se verificavam os indivíduos isoladamente, analisados, mas também introduzidos nas classes sociais, profissionais a que faziam parte na condição de cidadão e de coletividade17. É neste momento que nascem os direitos fundamentais chamados de segunda geração, denominados de liberdade positiva, podendo ser exigidos do Estado. Embora, passíveis de titularidade individual, como são demonstradas as diversas demandas trabalhistas18 da época, com a evolução da sociedade, foram assumindo um viés coletivo, sendo muitas vezes titularizado por um grupo, categoria ou classes de pessoas, de maneira difusa por toda sociedade. Já durante o século XX, novos conflitos e contradições do modelo socioeconômico surgiram, necessitando de outra evolução conceitual e positivação dos direitos humanos fundamentais. Este período foi marcado por guerras, desenvolvimento de energia nuclear, a transnacionalização das empresas, que se deslocavam para países menos desenvolvidos, onde a mão-de-obra era mais barata, refletindo na expansão do capitalismo internacional. 17 De acordo com Mauro Cappelletti, percebeu no século XXI o individuo a necessidade de “romper a cadeia” de sua debilidade diante do poder da indústria. CAPPELLETTI, Mauro. Formações Sociais e interesses coletivos diante da Justiça Civil. São Paulo: Revista de Processo, nº 5, jan-mar1977, p. 148/149. 18 “A consciência de classe desempenha um papel fundamental do estudo da ação coletiva passiva, pois revela o surgimento de um novo tipo de conflito. Até então aparentemente inexistente”. MAIA. Diogo Campos Medina. A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico de uma necessidade presente. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo: RT, 2007, p. 328. 19 Assim descreve Gavronski19: Dessa nova realidade desapontaram novos anseios e novas demandas da sociedade, culminado na positivação de novos direitos humanos fundamentais: o direito á paz, a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, direito ao patrimônio cultural da humanidade, a informação. Era a terceira geração de direitos denominados por parte da doutrina de “Solidariedade” ou de “Fraternidade”. O Processo Civil foi criado para atender situações de demandas individuais, pois era preciso alterar e adequar ao amparo de situações coletivas, as quais a sociedade não estava adaptada na concepção de processo nos séculos XIX e XX. Deste modo as circunstâncias sociais começaram a refletir, em importância maior, para o direito coletivo. Dimensões nunca antes vistas, que inviabilizaram o acesso à justiça. Na verdade os direitos difusos e coletivos já existiam antes, mas foi neste último século, conforme afirma Cappelletti (2006), que “o problema emergiu com uma importância extraordinária, sem precedentes da história do homem”. Deste modo ocorreu uma sobrecarga muito grande de demandas perante o Poder Judiciário, motivando outra razão para coletivização das demandas, visando à economia processual, como também a uniformização da jurisprudência. Na verdade configurava-se em um direito do cidadão esta coletivização, pois em uma sociedade de massas, em que lesões atingem um número muito grande de pessoas, muitas vezes são resolvidas de forma diferente, em muitos os casos20. O cenário evidenciado é completamente diverso do proposto pelo Estado Liberal, impondo para toda sociedade uma nova forma de estrutura, inclusive para o sistema jurídico, tendo que se adaptar a essa nova classe de direitos emergentes21. Assim, é possível afirmar que nasceram os direitos de terceira geração, em uma situação marcada pela solidariedade. 19 GAVRONSKY, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da lei de ação civil pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. In: MILARÉ, Édis (coord). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005, p. 131. 20 “Nestes últimos cinquenta anos, o pecado mais grave da ciência processual tem sido, ao meu ver, precisamente este: ter separado o processo de sua finalidade social;ter estudado o processo como um território fechado, como um mundo em si mesmo, ter pensado que se poderia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento, separando-se cada vez mais profunda todos os vínculos com o direito substancial, de qualquer substância; da justiça em suma.Os grandes mestres haviam nos ensinado que o processo não pode ser um fim em si mesmo”. In CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. 2. ed. Trad. Douglas Dias Ferreira. Campinas: Bookseller, 2003. V. 3, p.185. 21 CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. RePro 61/152, jan.-mar. 1991. 20 Em meio a todas estas questões emerge, também, a preocupação com as questões ambientais, pois ao longo da história trabalhava-se com a ideia de que os recursos naturais eram fontes inesgotáveis. Contudo, com os dramáticos acontecimentos ocorridos no início da década de 1970 em função da crise do petróleo e da especulação da possível crise energética, fizeram crescer a preocupação com o cenário ambiental. Com esta tendência surgiram novas formas de organização, com a participação da sociedade civil na gestão de interesses que anteriormente apenas o Estado era o responsável. Desta forma, foi introduzida uma mudança qualitativa na medida em que se incorporaram outros níveis de poder além do Estado. Neste sentindo, Bobbio22 observa a passagem da visão do interesse individual para coletivo, num exemplo da contextualização da proteção ao ecossistema: (...) ocorreu a passagem da consideração do indivíduo humano uti singularus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da “pessoa” –, para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (...); e, além dos indivíduos humanos considerado singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens (...). Nos movimentos ecológicos, está emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou não explorada, onde as palavras ‘respeito’ e ‘exploração’ são exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definição e justificação dos direitos do homem. Novamente as circunstâncias demonstraram que se fazia necessário introduzir instrumentos processuais que permitissem a tutela dos direitos transindividuais23, o que foi feito, paulatinamente, pelo ordenamento mediante a evolução histórica de tais instrumentos. Assim, pode ser definido o contorno das demandas coletivas e sua forma de tutela pelo direito brasileiro. Inicialmente, a tutela coletiva brasileira estava vinculada à Constituição Federal de 1934, onde assegurava que “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos 22 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direito. 8. ed. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 69. 23 “A tentativa de utilização impensada dos institutos do direito processual civil clássico para dar respostas às tutelas jurisdicionais coletivas só resultou em barreiras à proteção dos direitos ou interesses coletivos primaciais à sociedade, o que flagrantemente contraria a concepção de Estado Democrático de Direito – que é o Estado da Justiça Material ou também Estado da transformação da Realidade Social adotada no art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil.” MANCUSO, Rodolfo Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 69-70. 21 Municípios” 24, mesmo que ainda de forma introvertida, esta foi a primeira manifestação. Posteriormente, em 1965 que foi publicada a lei conhecida popularmente como Lei da Ação Popular25. Entretanto, a comunidade jurídica acabou constatando que conferir somente ao cidadão a legitimidade para defesa dos direitos metaindividuais26 trazia, também, inúmeras dificuldades para ser enfrentadas, tais como a falta de mobilização dos indivíduos para defesa de tais direitos, a condição de hipossuficiência em relação aos que violam os direitos, bem como a limitação do seu objeto, pelo menos no texto original da Lei 4.717/65. A publicação da Lei 6.938/81, que regulou a Política Nacional do Meio Ambiente, previu a possibilidade do Ministério Público ajuizar demandas indenizatórias pelos danos causados contra o meio ambiente, aumentando as possibilidades da tutela jurisdicional da tutela coletiva. Assim, tal fato pode ser considerado um avanço legislativo em termos de tutela coletiva. Na sequência, houve a edição da Lei da Ação Civil Pública, sendo considerado outro importante marco da tutela coletiva dos direitos coletivos, introduzindo uma significativa mudança aumentando o rol de legitimados para propositura da ação. Dentre o rol dos legitimados estão o Ministério Público, associações, sindicatos, dentre outros, que atuam com legitimação classificada como corrente e disjuntiva27, conferindo a qualquer dos legitimados a postulação em juízo; e a legitimação de um, não depende da atuação de forma conjunta com os demais, cumpre referir ainda, que dentre os legitimados, os cidadãos não estão incluídos. Os objetos que são tuteláveis pela Lei da Ação Civil Pública, são observados em um rol taxativo, que excluía as hipóteses não elencadas. Foram inicialmente descritas a proteção ao meio-ambiente, ao consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Além da limitação quanto ao objeto, a Lei da Ação Civil Pública restringia a proteção aos direitos difusos, não existindo no ordenamento jurídico qualquer distinção entre 24 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1934. Disponível em:. Acesso em: 9 jun. 2012. 25 Hermes Zaneti Júnior lembra que o surgimento e a proliferação dos novos direitos, de porte coletivo, é uma marca do Estado Social (Providência), que se firmou após o término da 2ª Guerra Mundial, o que é coincidente com a época em que surgiu, de forma incipiente, a tutela coletiva no Brasil, por meio de Lei de Ação Popular. Vide: ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 161. 26 “A ideia de conscientização de classe foi o divisor de águas da história passada e recente do direito processual metaindividual, a partir da qual a tutela coletiva de direitos passou a ter relevância especial a justificar o estudo e a elaboração do sistema próprio”. MAIA. Diogo Campos Medina. A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico de uma necessidade presente. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo: RT, 2007, p. 327. 27 LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 170. 22 direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, matéria instituída pela Constituição de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor. Contudo, foi com a criação do Código de Defesa do Consumidor, especificamente o Título III, que efetivamente se pode considerar que o ordenamento jurídico brasileiro apresentou um verdadeiro sistema de direitos coletivos28. Deste modo, o notável desenvolvimento ocorrido com a edição da Lei da Ação Civil Pública e o constate debate da matéria, associada à ampliação da legitimação e dos objetos tutelados, funcionou como marco inicial para o desenvolvimento da ciência processual coletiva e a sua consequente autonomia. Assim, é necessário salientar que as mudanças introduzidas pelo novo diploma legal, tais como a inversão do ônus da prova, ampliação das hipóteses de tutela coletiva pelos entes legitimados e, também, o alargamento dos métodos coercitivos de execução das tutelas condenatórias de obrigação de fazer e não fazer, além de representar um avanço em termos legislativos na defesa dos consumidores, mediante estabelecimento de legislação específica, bem como a integração entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública, representa o início do estudo procedimental da tutela coletiva, dotado de características próprias, afastando-o do procedimento civil, que apenas subsidiariamente será aplicado. No entendimento de Teori Albino Zavascki, os instrumentos processuais criados devem ir além da prestação da tutela jurisdicional individual, ou seja, o atual sistema apresentou ao longo dos tempos inúmeras possibilidades processuais de tutela dos direitos dos grupos. Dessa maneira, o aludido autor apreende que as transformações do sistema ocorreram em momentos diferentes, os quais ele classifica em dois momentos distintos. O primeiro momento marcado pela introdução de instrumentos destinados a dar curso a demandas de natureza coletiva, tais como a tutela de direitos e interesses transindividuais; em seguida, entende-se pelo momento reformador, o qual teve por objetivo aprimorar tais mecanismos29. 28 “O Código de Defesa do Consumidor (CDC) representou uma verdadeira revolução no direito processual civil brasileiro. Afinal de contas, foi com sua entrada em vigor que se completou o sistema de proteção dos interesses metaindividuais, anteriormente regulamentado pela Lei da Ação Popular e pela Lei da Ação Civil Pública. Este sistema, que antes do CDC era claramente insuficiente, passou a ser capaz de revelar o mais rico instrumental de proteção dos interesses metaindividuais de que se tem notícia no mundo”. CÂMARA, Alexandre Freitas. Tutela Jurisdicional dos Consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de & DIDIER JÚNIOR, Fredie (Coord.). Procedimentos Especiais Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1079. Neste sentido vide também: ALVIM, Arruda. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista de Processo, ano. 22, n. 87, jul./set. 1997, p. 154. 29 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.18. 23 Ainda assim, é importante referir o advento da Constituição Federal de 1988, ao inovar, garantindo no corpo de seu texto a valorização e garantia dos direitos fundamentais aos grupos. Desta maneira, o preâmbulo da Constituição ao referir que a base do Estado Democrático de Direito se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos divulga o começo de uma nova fase, qual seja, uma fase reformadora para a tutela de direitos transindividuais, de tal forma que amplia a busca pelo direito coletivo. No entanto, a consideração constitucional dos direitos fundamentais, conforme José Alfredo de Oliveira Baracho30 termina se mostrando insuficiente caso não venha seguido de garantias que assegurem a efetividade e, também, o livre exercício de tais direitos. Para consolidação da nova ordem formada se faz necessária a ruptura das velhas e insatisfatórias normas técnicas, bem como a prática de uma ciência processual capaz de consentir às novas exigências, em conformidade com os direitos e garantias fundamentais, que se mostram inderrogáveis31. A sustentação, no ordenamento jurídico, de normas que desejam ultrapassar os limites para os quais foram instituídas, visando curar as falhas decorrentes da omissão estatal no exercício de suas funções, não refletindo com os objetivos e fundamentos da Constituição de1988. Em todos os corpos legislativos citados acima, o que se denota é uma preocupação do constituinte ou do legislador infraconstitucional com a abertura da via judicial à participação pública na defesa dos direitos coletivos e difusos, ainda que a forma para solucionar, ou encontrar respostas, não seja uniforme. Assim, incontestavelmente, o Processo civil pode se traduzir em mecanismo adequado capaz de viabilizar também a defesa do meio ambiente. 30 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, p. 11-12. 31 Esclarecedor é o seguinte trecho de Ovídio Baptista da Silva: “o conceitualismo jurídico, como temos visto, tornou-se o princípio dominante a partir do século XVII. A ideia de que o Direito não depende da experiência encontrava-se já firmemente assentada em Grouties, para o qual o direito ‘não deve apoiar-se em nenhuma existência, seja ela empírica ou absoluta’. O Direito seria puro conceito. Este é ainda hoje o direito que ensina nossas universidades. Um direito que não consegue ir ao fórum, porque a metodologia jurídica separou-se do ‘fato’, conservando-o fiel ao pensamento do século XVII, depois congelado pelos filósofos e juristas posteriores, para os quais o direito enquanto conceito formaria o ‘mundo jurídico’, o mundo das normas, que é objeto do ensino universitário, oposto ao ‘mundo dos fatos’ que, como já mostramos, constituiria a ‘falsa ciência dos práticos’ (...)”. SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia: o paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 84. 24 Contudo, não existe uma legislação especifica para a tutela do meio ambiente e, sendo assim, a participação judicial ambiental acontece através da Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública e das disposições do Código de Defesa do Consumidor32. A tutela coletiva acaba inserindo uma novidade na configuração processual, seja por tentar prestar adequadamente a jurisdição, seja por tentar garantir a igualdade de condição entre os litigantes, na medida em que o rigor formal do processo abre um espaço para análise dos fins das normas processuais, bem como a segurança jurídica e a coisa julgada vai ser relativizada em relação à necessidade de conferir justiça às decisões33. Desta forma, ainda na análise da evolução histórica da tutela coletiva, para um melhor entendimento, no próximo item deste capítulo será analisado a classificação dos direitos coletivos e a diferenciação entre eles, bem como a inserção e valorização do bem ambiental, no intuito de encontrar instrumentos processuais adequados para melhor tutelar tais direitos, em especifico a questão ambiental. 2.2 INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E A TUTELA DO MEIO AMBIENTE O Direito Romano, base de toda a estrutura jurídica que instrui a cultura atual, baseia-se numa tutela de interesses individuais, posto que estes se constituem em interesses individuais que estavam no centro das atenções da sociedade antiga. Após a revolução francesa, se acentua a ideia do direito individual como fundamento da tutela jurisdicional. Assim, tradicionalmente, a classificação do direito é dividida entre público e privado, sendo que tal divisão caracteriza a noção de fortalecimento do Estado como ente de direito. Entretanto, é ainda assim tratado como sujeito de direito individual, pois o Estado tem personalidade jurídica própria, embora seja da sua natureza a defesa dos interesses e dos bens públicos ou de toda a coletividade, assim compreendida os cidadãos34. 32 A lei 6938 de 1981, sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, apenas dispõe sobre a legitimidade ativa do Ministério Público para as ações de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, sem disciplinar diretamente, outros aspectos processuais da matéria. 33 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (Coord.) Ações Constitucionais. 2. ed. Salvador: JusPodvim, 2007, p. 252-253. 34 “Indubitavelmente, o que se impôs ao Poder Judiciário é a luta pela ruptura do véu da segurança jurídica, escudo do formalismo dogmático exacerbado, que sacrifica direitos fundamentais carecedores de tutelas de urgência em nome de uma segurança fictícia, assim o embate é o único combustível capaz de fazer exsurgir a prevalência do direito em detrimento de supérfluos racionalistas”. MARIN, Jeferson Dytz (Coord). Jurisdição e Processo: efetividade e realização da pretensão material. Curitiba: Juruá, 2008, p. 155. 25 Segundo Fiorillo35, após a Segunda Grande Guerra destacam-se cerrtos conflitos de caráter coletivo, sendo que a forma de defesa dos interesses individuais não é mais suficiente para promover a composição dos conflitos. Surgem então os direitos metaindividuais. Neste sentido a Constituição Federal de 1988 foi vastamente receptiva à proteção dos direitos coletivos, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), ao estabelecer as regras processuais sobre as ações relativas aos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como aos interesses individuais homogêneos, porém especificamente sobre a defesa do consumidor em juízo, tendo a sociedade ganhado um instrumento hábil para a defesa dos seus interesses difusos e coletivos elencados na lei da ação civil pública, bem como de qualquer outro interesse difuso e coletivo, abrangendo interesses antes não tipificados por essa lei.36 Os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor alcançam não somente os direitos consumeristas, como também aos direitos protegidos pela Ação Civil Pública e, também, pelos demais remédios processuais previstos no ordenamento. Assim, consegue não apenas a tutela das situações fundamentalmente coletivas como, também, aquelas outras situações que indicam um tratamento coletivo, ainda que em verdade se decomponha em mera sobreposição de interesses individuais. Atualmente a concepção de direitos coletivos está subdividida em direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos37. Os interesses difusos, caso fossem apresentados em uma escada, estariam no último degrau da coletivização, pois é o mais abrangente e os titulares são pessoas indeterminadas, 35 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 36 Assim, o Código de Defesa do Consumidor estabelece: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, disponível em : http://www.planalto.gov.br.ccivil 03/leis/L8078.htm, acesso em 20 de jul d 2012. 37 Há, nesse ensejo, uma diferença entre direito coletivo e tutela coletiva de direitos: “(...) o Código de Proteção e Defesa do Consumidor introduziu mecanismo especial para defesa coletiva dos chamados direitos individuais homogêneos, categoria de direitos não raro, confundida com os direitos coletivos e difusos e por isso mesmo lançada com eles em vala comum, como se lhes fossem comuns e idênticos os instrumentos de defesa processual em juízo. Porém, é preciso que não se confunda defesa de direitos coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos (individuais). Direito coletivo é direito transindividual (= sem titular determinado) e indivisível. Pode ser difuso ou coletivo stricto sensu. Já os direitos individuais homogêneos são, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles Coletivo, na expressão direito coletivo é qualificado de direito e por certo nada tem a ver com os meios de tutela. ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo. Ano 20, n. 78, abr./jun., 1995, p. 33. 26 ou seja, não há individualização, portanto não existe vínculo de natureza jurídica, diferenciando-se apenas em alguns aspectos dos direitos coletivos stricto sensu38. Deste modo, os interesses difusos são mais abrangentes que o interesse geral ou interesse público. De uma forma mais prática significa dizer uma indeterminação de sujeitos, que se juntam aleatoriamente, como por exemplo, por consumirem algum produto, por viverem em uma mesma região ou até mesmo por serem afetados por algum desastre da natureza. Assim, do ponto de vista sociológico, os interesses difusos estão ligados ao tipo de sociedade na qual se vive, pós-revolução industrial, pós-moderna, e denominada sociedade de massa sob o impacto de um novo fenômeno: a globalização. Mazzilli39 considera que os interesses só serão verdadeiramente difusos se impossível identificar as pessoas ligadas pelo mesmo laço fático ou jurídico, ou seja, não tem titular individual. É importante lembrar seguinte lição de Grinover40 sobre o tema: Outro grupo de interesses metaindividuais, o dos interesses difusos propriamente ditos, compreende interesses que não encontram apoio em uma relação–base bem definida, reduzindo-se o risco entre as pessoas e os fatos conjunturais extremamente genéricos, a dados frequentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições econômicas, sujeitar- se a certos empreendimentos, etc. Trata-se de interesses espalhados informais a tutela de necessidade, também coletiva, sinteticamente referente à qualidade de vida. Ainda, conforme refere a autora, que o grau de coletividade e a importância de seu estudo é conferido pela grande dimensão social, pois está refletido em todos que “integram a comunidade compartilhando de suas necessidades e anseios”. Deste modo, os interesses em questão estão tão relacionados que o tratamento coletivo torna-se obrigatório e a decisão terá efeito em todos os interessados, bem como não é possível perceber onde começa ou acaba o direito do outro. 38 “O que os [direitos coletivos stricto sensu] distingue dos interesses e direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um mesmo segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)”. BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995, p. 95. 39 MAZZILLII, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 40 GRINOVER. Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 36. 27 Foi na classificação dos direitos como difusos que houve uma maior dificuldade de incorporação no ordenamento, justamente por não pertencerem a ninguém e pertencerem a todos ao mesmo tempo. Existia o temor de que a defesa dos mesmos poderia acabar espalhada e não realizada por ninguém. Contudo, quando realizada de forma adequada, é um importante instrumento de participação social, pois acaba se tornando um utensílio de muita força até mesmo contra o Poder Público41, sendo sua previsão legal favorável para toda sociedade. E, ainda, o legislador foi além da definição de direitos difusos e coletivos stricto sensu e criou uma nova categoria de direitos coletivos, a qual denominou de direitos individuais homogêneos. Igualmente é possível definir interesses individuais homogêneos quando a causa de pedir é mesma, ou, se não, de tal forma similar ao ponto de tornar indiferente para apreciação judicial, as peculiaridades para cada caso. A causa de pedir, para muitos doutrinadores, é o que é chamado de feixe de direitos subjetivos, individuais, essencialmente divisíveis; contudo a sua titularidade é da comunidade como um todo. Os direitos individuais homogêneos pertencem a grupos, categorias ou classe de pessoas determináveis, que compartilham os prejuízos divisíveis de origem comum, ou seja, que são originários do mesmo fato. Esta criação do direito brasileiro foi uma forma de adequar direitos individuais com a finalidade de proteção coletiva. Deste modo, o que fundamenta o seu tratamento como coletivo não é a sua essência coletiva, mas sim o fenômeno da massificação vivido pela sociedade, cada vez mais frequente, cuja origem é comum ao direito individual de várias pessoas, ganhando evidente relevância social42. É importante referir que para muitos, os direitos individuais homogêneos representam um grande problema para o desenvolvimento do processo coletivo, pois na 41 Ainda neste sentido, muito importante a contribuição de Mirra, ao mencionar que os direitos difusos e coletivos constituem uma verdadeira manifestação da sociedade contemporânea, referindo que: “não se está diante propriamente, de interesses públicos, assim entendidos aquele que têm no Estado o titular único e exclusivo de sua tutela, já que frequentemente, o próprio Estado aparece como o causador de lesões aos direitos transindividuais. Mas tampouco se trata de interesses privados disponíveis, pois os direitos difusos, em suas diversas manifestações não jamais a soma de direitos individuais e sim direitos pertencentes indivisivelmente a todos, marcados no mais das vezes pela característica da indisponibilidade”. MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Associações civis e a defesa dos interesses difusos em juízo: do direito vigente ao direito projetado in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo: RT, 2007, p. 115. 42 BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. In MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995, p. 96. 28 concepção clássica do Processo Civil, em seu viés individualista, tem dificuldade de acolher de modo vasto a validade de coletivo em relação a estes direitos, sendo um grande desafio para alguns operadores do direito. Entretanto, cabe salientar que, de acordo com os avanços econômicos, tecnológicos e sociais (e a consequente a evolução histórica dos direitos), será uma classificação que daqui a alguns anos já estará ultrapassada, pois muitos dos interesses não se adequarão na classificação atualmente existente43. Ainda neste entendimento, Antonio Gidi44 também refere que essa classificação por muitas vezes é inócua. Assim, diante da grande divergência por parte dos doutrinadores, o legislador brasileiro optou por fazer a classificação dos direitos. No entanto, é possível considerar que, em algum momento futuro, a referida classificação seja suprimida. Contudo, é necessário que se observe que tal distinção é essencial para poder analisar os alcances da coisa julgada, que será apreciada no capítulo seguinte, tendo em vista que varia conforme a classificação de direito tratada. Segundo Ada Grinover é necessário entender que são novas categorias de direitos, nascidas exatamente do estado de tensão que se estabelece em razão da nova forma de inter- relacionamento social entre o Estado e a Sociedade Civil e pela profunda transformação que ocorre no interior desta, gerando outra ordem de conflitos, até então negados ou ignorados pela ordem normativa, sendo necessário encarar todos os aspectos das transformações ocorridas para perceber a origem normativa destes novos pontos de vista. Após esta análise da classificação e diferenciação dos direitos coletivos é que se passa à apreciação da tutela do meio ambiente. A preservação ambiental há muito pouco tempo tem-se tornado uma assunto de grande valor, adentrando no mundo político e jurídico, considerando a seriedade em que o 43 Entre os que criticam a classificação dos conceitos podemos elencar Márcio Flávio Mafra Leal, referindo que tal classificação não deveria perpetuar no Anteprojeto de Código de Processos Coletivos, uma vez que não há restrição dos direitos materialmente tutelados pela ação, deveria caber a doutrina e não à lei o estabelecimento destes conceitos. Ainda de acordo com o autor referido “bastaria definir legalmente quem são os legitimados e as regras para extensão ou dimensão dos comandos da sentença”. LEAL, Márcio Flávio Mafra. Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos - Aspectos políticos, econômicos e jurídicos, in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, São Paulo: RT, 2007, p. 76. 44 GIDI, Antonio “é inegável que a criação de tais figuras teóricas dá uma certa aparência de legitimidade para o instituto do jurista civil law, habituado a operar o direito através de instrumentos conceptuais, como o ‘direito subjetivo’ ou o ‘interesse legítimo’. Nesse ponto o legislador não poderia ter sido mais preciso. Todavia fazendo a minha crítica, se no futuro, em face das relações sociais, parecer uma quarta situação onde a tutela coletiva seja desejável, não haverá qualquer dispositivo legal que autorize”. GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento da tutela coletiva dos direitos. As ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: RT, 2007, p. 69. 29 tema requer. Vale referir que, embora se trate de uma questão recente, a tutela ambiental tem tomado proporções consideráveis. Cada vez mais é possível deparar-se com os numerosos e variados problemas ambientais, seja por meio de comprovação de estudos, seja através das informações que noticiam, diuturnamente, os abusos e agressões que atingem o meio ambiente. De uma forma progressiva, o patrimônio natural da humanidade vem sendo esbanjado e os seus recursos utilizados de forma indiscriminada. Soma-se a isto os problemas como o desmatamento, a queima de combustíveis fósseis, o uso intensivo de agrotóxicos e fertilizantes no solo, dentre outros fatores, que têm representado alterações diversas das características do meio ambiente, degradando-o. A degradação do meio ambiente causa implicações que afetam não apenas a biota, mas também a saúde, a segurança e o bem-estar da população, por vezes de forma irreversível, geralmente para acolher aos interesses de um grupo minoritário45 privilegiado, que se apropria dos recursos naturais, apenas socializando com o restante da população as externalidades ambientais. Consoante Milaré46, o homem, para o contentamento de suas novas e múltiplas necessidades, as quais são ilimitadas, disputa os bens da natureza, naturalmente limitados. Assim refere o autor que, o processo de desenvolvimento dos países se realiza, basicamente, à custa dos recursos naturais vitais, provocando a deterioração das condições ambientais em ritmo e escala até ontem ainda desconhecidos. A paisagem natural da terra está cada vez mais ameaçada pelas usinas nucleares, pelo lixo atômico, pelos dejetos orgânicos, pela chuva ácida, pelas indústrias e pelo lixo químico. Por conta disso, em todo o mundo – e o Brasil não é nenhuma exceção -, o lençol freático se contamina, a água escasseia, a área florestal diminui, o clima sofre profundas alterações, o ar se torna irrespirável, o patrimônio genético se degrada, abreviando os anos que o homem tem para viver sobre o planeta. Deste modo é possível perceber que o desequilíbrio ecológico é uma realidade palpável, que a degradação ambiental aumenta cada vez mais e que a inserção de modelos econômicos insustentáveis está devastando as condições essenciais à existência humana na Terra. Esse cenário, em consonância com a exigência de restabelecimento do equilíbrio 45 Apesar do caráter global e indiscriminado dos riscos, o autor Beck aduz que essa característica não significa uma igual de global de riscos. Ao contrário, em matéria ambiental, os riscos da poluição e degradação ambiental estão diretamente ligados a questão das desigualdades sociais. In: BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Madrid: Siglo Ventiuno, 2002, p. 78. 46 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 48. 30 ambiental, torna evidente a necessidade de que sejam criados os mais diversos meios para frear as condutas que degradam o meio ambiente. Ainda vale ressaltar que a crise ecológica, apresentada em muitos momentos, pode ser superada pelo desenvolvimento tecnológico; contudo, existem riscos que afetam recursos naturais que não passíveis de regeneração47, sendo que a sociedade se vê forçada a comprimir o Estado para que sejam desenvolvidos mecanismos de preservação do equilíbrio do meio ambiente. Assim sendo, as normas protetivas ambientais de direito interno e internacional se traduzem como um importante mecanismo de preservação da qualidade ambiental, fazendo surgir uma realidade inversa à anterior, pois, como lembra Reale48, se antes se recorria à natureza para dar uma base estável ao Direito – e, no fundo esta é a razão do direito natural – assiste-se hoje a uma trágica inversão, sendo o homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre. A afirmação referida mostra que é a consequência de um fenômeno social que os cientistas têm caracterizado como uma crise ambiental49. A constatação de tal crise desencadeou, já na década de 1960, um processo de conscientização de alguns segmentos sociais que acabou tomando dimensões internacionais, levando as nações a um debate, nos grandes foros internacionais, da questão ambiental. Como decorrência, se tem a elaboração de respeitáveis conferências, convenções e tratados sobre a necessidade de proteção ambiental. Na década de 1970 foi realizada, em Estocolmo, capital da Suécia, a primeira conferência em nível internacional, observando a sistemática de mecanismos de proteção ambiental. Esse evento, promovido pela Organização das Nações Unidas – ONU, contou com a participação de 113 países e foi denominado de Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano. Acabou resultando do evento, deste modo, um Plano de Ação para o Meio Ambiente, com 109 recomendações centradas em três grandes tipos de políticas, referentes a análise da gestão do meio ambiente mundial e medidas de apoio, tais como 47 Afirma Morato Leite, quanto aos riscos dos recursos naturais que não conseguem se recompor: “proveniente de uma sociedade risco, deflagrada e principalmente, a partir da constatação de que as condições tecnológicas, industriais e forma de organizações e gestões econômicas da sociedade estão em conflito com a qualidade de vida”. LEITE, José Rubens Morato. Estado de direito do ambiente: uma difícil tarefa. In: LEITE, José Rubens Morato (Org.). Inovações em Direito Ambiental. Florianopólis: Fundação Boiteux, 2000, p. 13. 48 REALE, Miguel. Memórias. São Paulo: Saraiva 1987. Vol. I, p. 287. 49 Em contradição, apesar do alto grau de desenvolvimento tecnológico e cientifico, vivemos em uma verdadeira crise ambiental que está pondo em perigo as bases de sustentação do sistema produtivo vigente. DERANI, Cristian. Direito Ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 89. 31 informação, educação e formação de especialistas. Foi, ainda, instituído o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente.50 Conforme Soares51, a Conferência de Estocolmo foi a consequência das nações ricas e industrializadas sobre os dados referentes à degradação ambiental, determinada pelo modelo de crescimento econômico adotado, o qual ocasionou a crescente escassez de recursos naturais. Em verdade tal conferência decorreu da necessidade de se discutir temas ambientais, que poderiam causar conflitos internacionais, pois as nações economicamente mais desenvolvidas – consideradas como ricas pelo autor elucidado – acreditavam que o crescimento econômico de base industrial e o crescimento demográfico dos países em desenvolvimento tornaram, na verdade, os grandes responsáveis pela poluição e degradação dos recursos naturais não renováveis. O empenho dos países industrializados, apontados como responsáveis pela crise ambiental52, se mostravam contrários aos interesses dos países em via de desenvolvimento, interessados em modificar a situação da qual estavam submetidos. Essa diferença de interesses ganhou dimensão política, acarretou diversos debates acerca da necessidade de se solicitar desenvolvimento econômico harmonizado com exigência de sustentabilidade socioambiental. Assim, o desenvolvimento sustentável53 pretendia inicialmente apontar como inviáveis os presentes modelos de desenvolvimento, tanto no hemisfério Norte como no Sul, que seguiam padrões de crescimento econômicos não sustentáveis em longo prazo. As discussões políticas chegaram a um consenso quanto à necessidade latente de se instaurar uma Nova Ordem Econômica Internacional, capaz de tentar harmonizar a ideia de progresso com a de conservação ambiental e equidade social. 50 SOARES, Guido Fernando S. Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001, p. 72. 51 SOARES, Guido Fernando S. Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001, p. 77. 52 Neste sentindo, importante referir à contribuição: “(...) Estamos gerando níveis insuportáveis de poluição: estamos perdendo nossa biodiversidade e nossa água potável. Talvez devamos redimensionar nosso modus vivendi e até mesmo nosso paradigma de desenvolvimento, buscando a sustentabilidade”. BUTZKE, Arlindo (Coord.). O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado. Caxias do Sul: Educs, 2006. p. 15. 53 A expressão “desenvolvimento sustentável” foi cunhada, portanto, num contexto dramático e polêmico, como salienta por BURCKART. Contudo parece que as ações vindouras são aplicadas de forma paliativa, como que para questões tópicas emergenciais, e não como medidas preventivas que deveriam preparar o país para o “desenvolvimento social sustentado”. Sendo que a primeira vez que foi utilizada a expressão “desenvolvimento sustentável” foi usada oficialmente pela primeira vez num documento do WWF (Fundo Mundial para a Vida Selvagem) no início década de 1980, num contexto puramente ambiental BURCKART, Hans. Desenvolvimento sustentável e gerenciamento empresarial : elementos para um novo paradigma de gestão. In: BRUNI, Luigino (Org.). Economia de comunhão: uma cultura econômica de várias dimensões. Tradução de Thereza Christina F. STUMMER, Vargem Grande Paulista: Cidade Nova, 2002, p. 79-86. 32 Após vinte anos da Conferência de Estocolmo, foi realizada a Conferência das Nações de Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), em 1992, na cidade do Rio de Janeiro. Esse evento, que ficou conhecido popularmente como ECO/92, foi a segunda amostra solene da ONU em prol do meio ambiente, resultando na elaboração da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e no estabelecimento da Agenda 21. Neste ínterim, restou verificado pela ONU54 que a concepção de desenvolvimento sustentável vai muito mais além da questão do meio ambiente propriamente dita, passando inicialmente por uma abordagem social, apresentando uma sugestão vasta e integradora para a visão social: Estamos convencidos de que a consecução do desenvolvimento sustentável exige uma integração dos seus componentes econômicos, ambientais e sociais. Empenhamo-nos novamente em colaborar – com espírito de solidariedade mundial – a fim de multiplicar os nossos esforços conjuntos para satisfazer de modo equânime às necessidades das gerações presentes e futuras. A Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento é um documento em que ficou consignada a necessidade de proteção ambiental centrada no ser humano sendo que neste reafirmava-se a expressão desenvolvimento sustentável. Já a Agenda 21 versa sobre a implantação de ações para proteção do meio ambiente no século XXI. As ações mencionadas devem ser praticadas pelos Governos, Agências de Desenvolvimento e Grupos Setoriais, em separado da área onde a atividade humana afete o Meio Ambiente, devendo a Agenda 21 ser compreendida como sugestão tática designada a auxiliar um planejamento estratégico, ajustado no tempo e no lugar às características de cada país e ao anseio de sua população, respeitando todos os princípios contidos na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. A Conferência de Estocolmo e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/92) foram os marcos mais importantes para a tutela do direito ambiental internacional. Com relação à Conferência de Estocolmo, afirma Soares55 que: desde a realização da Conferencia das Nações Unidas em Estocolmo, 1972, emergiu e fortaleceu-se por toda comunidade internacional uma enraizada consciência de que as questões relativas à proteção da ecologia diziam respeito não só aos elementos 54 ONU. Conferência do Rio, Agenda 21. 1992. 19ª Sessão Especial da Assembleia da ONU. 55 SOARES, Guido Fernando S. Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001, p. 70. 33 componentes do meio, tomados isoladamente ou em conjunto, mas com particular ênfase na atuação e finalidade de proteção ao próprio homem. Já no que se refere a ECO/92, foi consagrado o conceito, originário em Estocolmo, de desenvolvimento sustentável e integrado. Conforme as discussões ocorridas na ECO/92, apenas essa forma de desenvolvimento abrandaria as desigualdades sociais, um dos fatores que contribuem para a degradação do meio ambiente56. Garantindo probabilidades para uma melhor qualidade de vida para aos seres humanos. Ainda neste sentindo, vale mencionar que outros reforços surgiram após, tentando proferir ideia da necessidade de desenvolvimento com a de conservação ambiental, especialmente no campo jurídico. 2. 3 PROTEÇÃO AMBIENTAL E PROCESSO A comunidade jurídica desperta para preocupação com o cenário ambiental, pois até promulgação da Constituição Federal de 1988 as preocupações eram insignificantes, eis que as normas de proteção ambiental estavam reguladas em legislação infraconstitucional ou em normas de direito administrativo. A proteção do meio ambiente57 ganhou identidade própria, definindo os fundamentos da proteção ambiental, abrindo os olhos para consciência da necessidade da convivência harmoniosa com a natureza, sendo verificado em diversos dispositivos que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio ambiente58. 56 “A promessa da tecnologia moderna se converteu em ameaça, ou esta se associou à aquela forma indissolúvel.[...]Concebida para felicidade humana, a submissão a natureza, na sobremedida de seu sucesso, que agora se estende à própria natureza do homem, conduziu ao maior desafio já posto ao ser humano pela sua própria ação”. In: JONAS, Hans. O princípio da responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Trad. Marijane Lisboa & Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto/Ed. da PUC – RIO, 2006, p. 67. 57 O meio ambiente, entregue à própria sorte, sem a presença humana, está por excelência, em equilíbrio, encarregando-se a própria natureza de recompor eventuais perdas vegetais, animais e mesmo minerais, sob o impacto quer de fenômenos telúricos e cósmicos – raios, erupções vulcânicas, inundações, chuvas, saraiva, meteoritos, gelo, terremotos, maremotos -, quer de animais predatórios. Em tempo maior ou menor, o meio ambiente reequilibra-se, mediante interação dinâmica dos componentes desse mundo. “E a natureza prossegue, normalmente, como vem ocorrendo há milhões de anos, antes do surgimento do homem, na face da Terra”. In CRETELLA JR., José, Comentários à Constituição 1988, Vol. VIII, Ed. Forense Universitária, 2. ed., p. 4517. 58 SILVA, José Afonso refere o seguinte conceito de meio ambiente: "toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendidos, portanto, o solo, a água, o ar, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico". In SILVA, José Afonso, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo: Ed. RT, 1981, p. 435. 34 A dimensão aferida ao tema vai desde os dispositivos do Capítulo VI do Título VIII, até inúmeros outros regramentos insertos ao longo do texto nos mais diversos títulos e Capítulos. No Brasil, as primeiras formulações legislativas disciplinadoras do meio ambiente são encontradas na legislação portuguesa, que vigorou até o aparecimento do Código Civil em 1916, onde surgiram as inquietações ecológicas mais acentuadas. Nas décadas seguintes a questão da tutela do meio ambiente tomou adjacências maiores, surgindo os primeiros diplomas legais com regras específicas sobre fatores ambientais. Já na década de 1960, com o movimento ecológico, novos diplomas legais surgiram como normas mais diretas sobre prevenção e degradação ambiental. Entretanto, foi a partir da década de 80, sob a influência da onda conscientizadora derivada da Conferência de Estocolmo, de 1972, que a legislação sobre a matéria tornou-se mais consistente, abrangente e voltada para a questão da proteção do meio ambiente. No entanto, em 1980, com objetivo de proteção ambiental, foi editada, em âmbito federal, a Lei nº 6.803/80, dispondo sobre diretrizes básicas para o Zoneamento Industrial nas áreas críticas de poluição. Já em 1981 foi instituída a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), a Lei de nº 6.938/81 que tinha por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida e visando a assegurar, no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Assim, o referido diploma mereceu especial atenção, pois trouxe os conceitos de meio ambiente, poluição e degradação, além de instituir diretrizes dedicadas a orientar a ação dos governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios quanto à preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico. Através desta lei também, foi instituído o Sistema Nacional do Meio Ambiente/ SISNAMA e o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental. O SISNAMA tem como objetivo instituir uma rede de agências governamentais nos diversos níveis da Federação que possam garantir os meios capazes de implantar eficazmente a Política Nacional do Meio Ambiente. Com a instituição do referido instrumento, a legislação brasileira deu um passo à frente em termos de proteção ambiental. Entretanto, na realidade pratica, não significou um avanço, ao passo que ia contra os interesses de mercado, dificultando sua efetiva prática, o que só veio a acontecer posteriormente, com a Constituição Federal de 1988. 35 As Constituições brasileiras anteriores a 1988, não trouxeram, nenhuma contribuição, para a proteção do meio ambiente natural, apenas referindo sobre a competência da União para legislar sobre água, florestas, caça e pesca, permitindo, assim, a criação de leis e códigos de proteção a esses elementos, tais como o Código Florestal e os Códigos de Água e de Pesca. Dentre os vários fatores que colaboraram para eclosão da preocupação ambiental no Brasil, destaca-se a construção jurídica dos direitos ou interesses transindividuais, elencados no texto constitucional, bem como na Lei n° 8090/90 em seu artigo 81, incisos I, II e III conforme já explicitado anteriormente. Assim, a Constituição brasileira de 198859, reconheceu o direito ao meio ambiente como sendo um interesse difuso pertencente a todos os homens, independentemente do grupo, órgão ou associação de que faça parte. Entretanto, é absolutamente necessário que se crie uma consciência de que a defesa do meio ambiente, se constitui na defesa do maior patrimônio que se possui, por isso devemos procurar mecanismos hábeis para esta defesa. Em 1988, quando promulgada a Constituição, também intitulada como Constituição Cidadã, em um ato de vanguarda, deu-se um tratamento constitucional à problemática ambiental ao designar um capítulo inteiro à questão, consolidando o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e impondo ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar a natureza para presentes e futuras gerações60. Conforme o texto constitucional, o direito ao meio ambiente passou a ser considerado direito fundamental de terceira geração, ou seja, direito de titularidade coletiva e difusa. José Afonso da Silva61 contribui, neste sentido, referindo que é um direito fundamental, uma vez que são situações jurídicas sem as quais o ser humano não é capaz de se realizar, de conviver e, por vezes, nem mesmo sobreviver, salientando que por se tratar de um direito fundamental, ainda pertence a todos, por igual, devendo ser reconhecido, não apenas no plano formal, mas visível e materialmente concretizado. Nessa situação se depara o 59 “O art. 225 da Constituição Federal estabeleceu pela primeira vez na história do direito constitucional brasileiro o direito ao meio ambiente, regrando, pois no plano normativo mais elevado, os fundamentos do direito ambiental constitucional”. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do direito processual ambiental, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53. 60 “estabeleceu, por via de consequência, um dever não apenas moral, como também jurídico e de natureza constitucional para as gerações atuais de transmitir esse patrimônio ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores condições do ponto de vista do equilíbrio ecológico”. MIRRA, A. L. V. Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil. Revista Trimestral de Direito Público, v.7, p, 186, 1994. 61 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 102, 2007. 36 direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, diante da sua essencialidade à manutenção da vida no planeta. No mesmo sentindo, o pensamento de Medeiros62 corrobora, quando diz que ao compreender o meio ambiente como bem jurídico passível de tutela, o legislador balizou a essência de uma nova dimensão do direito fundamental à vida e do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista ser o meio ambiente o lugar em que se desenvolve a vida em todas as suas formas, especialmente a humana. Considerando o desenvolvimento da tutela ambiental na história do constitucionalismo brasileiro, é possível analisar-se que o tratamento empregado à matéria, após 1988, significou um processo evolutivo, visto que se antes as constituições não disciplinavam a matéria ambiental, hoje se tem uma Carta Magna que, além de reconhecer as necessidades de proteção do meio ambiente, procura ajustar crescimento econômico com a exigência de desenvolvimento sustentável63. Assim, tanto a Ação Civil Pública como a Ação Popular constituem instrumentos eficientes nesta questão. No entanto, o presente trabalho também pretende demonstrar que a ação coletiva passiva pode ser um mecanismo de defesa de interesses da coletividade, substancialmente, como uma forma de defesa de direitos contra a coletividade, que acaba por vincular os efeitos do provimento jurisdicional ainda que contra seus interesses, ou seja, o grupo é colocado no pólo passivo da demanda. O direito processual coletivo brasileiro não prevê expressamente a possibilidade de uma coletividade ser ré em um litígio. Não obstante a falta de previsão legal sobre o tema, não está obstaculizando a aceitação deste tipo de demanda, que se justifica pelo acesso à Justiça. Desta forma, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é peculiar, e pela sua importância merece reflexões próprias. O estudo do direito comparado é fundamental para o desenvolvimento de diversos institutos jurídicos nacionais, pois é possível que o jurista conheça novas regras, novos 62 Para Medeiros a proteção do ecossistema no qual estamos inseridos e da qual fazemos parte, foi concebida para respeitar o processo de desenvolvimento econômico e social, ou seja, com o escopo de conservação/alterações sócio-individualmente constituída para que o ser humano desfrute de uma vida digna. MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio ambiente: Direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 201. 63 Neste sentindo importante referir: “O Direito Ambiental, que desabrochou no fim da modernidade, guarda em sua essência um viés diferenciado da estrutura utilizada para resolução de conflitos, ou seja, as regras e os estudos realizados (quanto à efetividade das normas para situações modernas) merecem uma reavaliação, haja vista o caráter cada vez mais nítido da presença da pós-modernidade nas questões ambientais”. MARIN, Jeferson. Efetividade normativa e Direito Ambiental: o hiperconsumo hedonista numa perspectiva sistêmica. In: Revista Direito Ambiental e sociedade/Universidade de Caxias do Sul. – vol. 1, n. 1 (jan/jun 2011). – Caxias do Sul: Educs, 2011, p. 101. 37 sistemas e, desse modo, concebe melhor as peculiaridades que ocorrem no seu próprio ordenamento. Mauro Cappelletti, na obra Processo, Ideologia e Sociedade, ressalta o papel que o Direito Comparado proporciona a partir do aparecimento crescente de novas convergências universalizadoras de ideias, observando a necessidade de ir além da ideia de que somente sistemas e normas podem ser elementos de estudo do Direito Comparado, propondo um novo paradigma de investigação a partir da fixação de um comum “ponto de partida” que pode ser identificado em um problema ou necessidade comum compartilhado pelas tradições legais64. A visão do Direito Comparado, não mais visto como somente como uma forma de justaposição legislativa, mas como importante utensílio para melhor compreensão e operacionalização dos institutos pesquisados, pode contribuir e muito para o ordenamento jurídico nacional. Os direitos coletivos passaram por grande período de construção dos seus principais institutos, tanto no direito estrangeiro como no direito norte americano e no direito brasileiro. Contudo, cabe salientar o papel dos Estados Unidos da América pelo desenvolvimento inegável das ações coletivas em seu ordenamento, principalmente das ações coletivas passivas. Inicialmente é preciso fazer uma breve análise histórica do surgimento dos dois sistemas para uma melhor compreensão. A diferenciação entre os que adotaram o sistema common law e os que adotaram o civil law, ao reestruturarem o direito pós-queda do Império Romano, mostra-se importante na observação de suas origens distintas e a respectiva estruturação de um modelo normativo que reflete no desenvolvimento da Ciência Jurídica, em especial do direito processual. O fim Império Romano e o procedente esfacelamento de um modelo materializado funcionaram como marco basilar para divisão do estudo do direito em vários países65. Nos países cujos sistemas jurídicos se formaram na civil law, verifica-se que, além da existência de leis de forma estratificada, a escassez das compilações locais e regionais para regulamentação dos novos conflitos de interesses. A tentativa de superação desses empecilhos acarretou o desenvolvimento e estudo do direito romano-germânico e a elaboração de um sistema de codificação, incumbindo às universidades a elaboração de um direito comum para toda Europa. 64 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologia e sociedade. Vol. II. Tradução, revisão e notas do Prof. Dr. Hermes Zanetti Júnior. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010, p. 107. 65 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 38 Deste modo, eclodiu nas universidades e se tornou responsável pelo reconhecimento da grandiosidade do Direito Romano, antecipando, entretanto, uma nova maneira de aplicação e interpretação do mesmo: com o apoio da legislação, ponto culminante para se distanciar de um direito consuetudinário e se organizar para uma codificação66. A codificação do direito nos países de “civil Law” emergiu de uma forma diferente, consolidando do Direito Romano ensinado nas universidades sob a ótica da escola do Direito Natural. Tratava-se da positivação do direito da razão e do afastamento de um direito fracionado de forma regional67. No entanto, os p