UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL CAMPUS UNIVERSITÁRIO DA REGIÃO DAS HORTÊNSIAS ÁREA DE CONHECIMENTO CIÊNCIAS JURÍDICAS CRISTINA DA COSTA SALINOS A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FRENTE À SEGURANÇA JURÍDICA NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 CANELA/RS 2018 CRISTINA DA COSTA SALINOS A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FRENTE À SEGURANÇA JURÍDICA NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Bacharel em Direito da Universidade de Caxias do Sul, Campus Universitário da Região das Hortênsias, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Processo Civil. Orientador Prof. Ms. Luiz Fernando Castilhos Silveira CANELA/RS 2018 CRISTINA DA COSTA SALINOS A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FRENTE À SEGURANÇA JURÍDICA NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Bacharel em Direito da Universidade de Caxias do Sul, Campus Universitário da Região das Hortênsias, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Processo Civil. Aprovada em _____ / ________ / 2018 Banca Examinadora ______________________________________________ Prof. Orientador: Ms. Luiz Fernando Castilhos Silveira Universidade de Caxias do Sul – UCS ______________________________________________ Professor Convidado: Universidade de Caxias do Sul – UCS ______________________________________________ Professor Convidado: Universidade de Caxias do Sul – UCS Dedico este trabalho à minha amada filha, Helena, pelo incentivo e compreensão. RESUMO Com as modificações implementadas no Código de Processo Civil de 2015, foi criado um rol taxativo para o recurso de agravo de instrumento. O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo verificar se a aplicação da interpretação extensiva no rol taxativo poderá causar insegurança jurídica para os jurisdicionados, tendo em vista provocar a preclusão imediata. Através de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, utilizando método dedutivo. Existem muitas divergências em relação à taxatividade do art. 1.015 do CPC, por isso as posições defendidas são: a interpretação extensiva é taxativa e não podem ser ampliadas as hipóteses de cabimento para interposição de agravo de instrumento; o rol é exemplificativo deixando expresso no art. 1.015 do CPC aberto para casos que necessitem utilizar o remédio impugnativo; o rol taxativo do agravo de instrumento comporta interpretação extensiva para evitar o uso excessivo de mandado de segurança como sucedâneo recursal. Por meio dessa pesquisa foram analisados pontos de vista divergentes, buscando compreender teses defendidas pelos doutrinadores, bem como pela jurisprudência. Palavras-chave: Código de Processo Civil de 2015. Agravo de Instrumento. Rol Taxativo. Segurança Jurídica. Interpretação Extensiva. LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS Art. Artigo CF Constituição Federal CPC Código de Processo Civil RE Recurso Extraordinário REsp. Recurso Especial STF Supremo Tribunal Federal STJ Supremo Tribunal de Justiça STM Superior Tribunal Militar TRF Tribunal Regional Federal TSE Tribunal Superior Eleitoral TST Tribunal Superior do Trabalho SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 13 2 RECURSOS ....................................................................................................... 15 2.1 CONCEITO DE RECURSO ................................................................................ 15 2.2 ESPÉCIES RECURSAIS .................................................................................... 25 2.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO .............................................. 32 2.4 HISTÓRICO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO ....................... 36 3 SEGURANÇA JURÍDICA NO PROCESSO CIVIL ............................................. 39 3.1 SEGURANÇA JURÍDICA: UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL ...................... 40 3.2 O INSTITUTO DA PRECLUSÃO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA ........................................................................................................... 43 3.3 A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E OS RISCOS PARA SEGURANÇA JURÍDICA ........................................................................................................... 48 4 O ROL TAXATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE 2015.................................................................................................................... 53 4.1 RECORRIBILIDADES DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA FASE DE CONHECIMENTO ................ 54 4.2 A TAXATIVIDADE DO ART 1.015 DO CPC E A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ........................................................................ 64 4.3 O SISTEMA PRECLUSIVO E A SEGURANÇA JURÍDICA FRENTE À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ROL TAXATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ................................................................................................. 72 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 79 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 81 13 1 INTRODUÇÃO Com o advento do Código de Processo Civil através da lei n.º 13.105/2015, houve modificações relevantes para a área processual após anos de discussões e estudos, entrando em vigor em 16 de março de 2016. Com a implementação do Código de Processo Civil, o sistema recursal foi reestruturado visando a simplificação dos remédios impugnativos. O recurso de agravo de instrumento foi a espécie recursal que mais sofreu alterações. Foi criado um rol taxativo para hipóteses cabíveis (no Código revogado era passível contra qualquer decisão interlocutória) e a recorribilidade diferida das decisões interlocutórias na fase de conhecimento. Esse estudo se trata de tema atual e relevante, merece mais pesquisas na área de conhecimento. A escolha do tema se justifica pelas mudanças ocorridas no recurso de agravo de instrumento, trazendo dúvidas sobre as hipóteses não previstas no rol taxativo, com isso a segurança jurídica poderia ficar comprometida, tendo em vista a parte sofrer com a preclusão imediata em hipóteses não abarcadas pelo art.1.015 do CPC. O trabalho de conclusão de curso visa responder o seguinte problema de pesquisa: à luz do Código de Processo Civil e da criação de um rol taxativo para cabimento do recurso de agravo de instrumento, com a admissão da interpretação extensiva do dispositivo, poderá causar insegurança jurídica? A análise do tema proposto busca compreender se o rol taxativo comporta a interpretação extensiva, e se sendo compatível poderá causar insegurança jurídica para os jurisdicionados, devido à parte perder a faculdade processual por ter precluído uma questão não prevista no rol. O trabalho utiliza o método dedutivo, instrumentalizado através de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, visando consubstanciar o tema proposto. Para tanto, a monografia está dividida em três capítulos. No primeiro capítulo serão abordados os conceitos de recurso e as espécies recursais previstas no CPC, para melhor compreender as formas de impugnações previstas na lei, discorrendo sobre cada remédio processual, a fim de ter uma base para o estudo do recurso de agravo de instrumento. Em seguida, será analisado o princípio fundamental do duplo grau de jurisdição, que assegura que a decisão tenha um reexame, independentemente do grau de jurisdição. Ainda, será exposto um breve 14 histórico do agravo de instrumento, por ser o tema central do trabalho, com as mudanças que o recurso vem sofrendo desde sua criação. O capítulo seguinte terá como finalidade estudar a segurança jurídica, primeiro como garantia constitucional para explicitar o seu alcance na Carta Magna, para depois adentrar no instituto da preclusão, que está ligada à segurança jurídica e interpretação extensiva, buscando verificar se a aplicação de tal método interpretativo no rol taxativo poderá causar riscos para a segurança jurídica. No capítulo final, será analisada a recorribilidade das decisões interlocutórias com as mudanças trazidas pela criação do art. 1.015 do CPC, para o cabimento do recurso de agravo de instrumento na fase de conhecimento. Será pesquisada se a interpretação extensiva é compatível com a taxatividade, especificamente no rol do recurso de agravo de instrumento, com o auxílio de análises jurisprudenciais. Por fim, será feita a análise do sistema preclusivo e a segurança jurídica em relação à interpretação extensiva, se esses institutos poderão ser prejudicados pela ampliação demasiada deste método. 15 2 RECURSOS Os Recursos são remédios processuais utilizados pela parte que tiver legitimidade e se sentir prejudicada pela decisão proferida pelo juízo singular, é a oportunidade de uma nova apreciação da decisão judicial impugnada. Com as alterações do Código de Processo Civil de 2015, os recursos também tiveram importantes mudanças, visando simplificar o sistema recursal, almejando mais celeridade e duração razoável do processo. Neste capítulo é importante discorrer sobre conceitos e espécies de recursos, devido à relevância que tem o sistema recursal para o ordenamento jurídico. Será abordado o princípio do duplo grau de jurisdição, que almeja possibilitar o reexame de uma decisão no mesmo órgão judiciário ou de hierarquia superior. O duplo grau é um princípio fundamental para a recorribilidade das decisões no curso e no final do processo. Será exposto um breve histórico do recurso de agravo de instrumento, que é classificado como uma das espécies recursais. Ao longo dos anos, o agravo de instrumento sofreu importantes alterações em sua sistemática, e será o tema central desta monografia, trazendo uma base para os capítulos que seguem. 2.1 CONCEITO DE RECURSO A palavra recurso etimologicamente vem do latim (recursus) e significa: Ato de procurar auxílio ou socorro, Meio; o que serve para alcançar um fim.1 No sentido jurídico, recurso é o meio que a parte tem de defender seu direito quando sentir-se prejudicada pela decisão judicial, tendo uma reapreciação parcial ou total da decisão proferida pelo magistrado. É inerente ao ser humano não se conformar com uma única decisão, por isso “o recurso é um ato de inconformismo mediante o qual a parte pede nova decisão diferente daquela que lhe desagrada”2. 1 PRIBERAM DICIONÁRIO. Recurso. c2018. Disponível em: . Acesso em: 26 set. 2018. 2 DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 204. 16 Conforme doutrinadores José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier3 os recursos são: Os meios de impugnações judiciais as decisões judiciais previstas em lei, que podem ser manejados pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, com o intuito de viabilizar, dentro da mesma relação jurídico- processual, a anulação, a reforma, a integração ou aclaramento da decisão judicial. O recurso é o caminho impugnativo que serve para provocar o reexame de uma decisão, “pode-se, portanto, considerar o remédio como um meio processual colocado à disposição do interessado, para que seja eliminado o ato processual viciado ou para que seja adequada a sua legalidade à conveniência e justiça”4. Através do recurso, a parte poderá fazer o pedido de reforma de uma decisão judicial no mesmo processo. Para interpor um recurso, tem necessariamente que estar previsto em lei (taxatividade), como meio de impugnar uma sentença ou uma decisão no curso do processo. Nesse sentido, não pode a parte, terceiro interessado ou Ministério Público interpor um recurso que não esteja expresso na lei, conforme o art. 994, CPC, que enumera um rol de recursos cabíveis.5 O recurso tem como efeito impedir a coisa julgada, sendo inerente a todos os recursos. Assim, não cabe recurso quando tiver formado coisa julgada, sendo esta imutável, conforme artigo 6°, § 3°, do Dec. Lei n.° 4.657 (Lei de Introdução ao Código Civil)6, in verbis: “Chama- se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial de que já não caiba mais recurso”. Por isso, o que caracteriza um recurso, sendo reexaminado dentro do mesmo processo da qual foi proferida decisão judicial, será a reanalise antes da coisa julgada.7 Neste sentido, não importa a matéria a qual versará 3 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação: teoria geral e princípios fundamentais dos recursos. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. (Processo civil moderno; 2 v.). p. 36. 4 CARNELUTTI, Istituzioni apud NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 201. 5 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 6 BRASIL. Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2018. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 742. 17 o recurso, terá como efeito obstar ou impedir a eficácia de coisa julgada, prolongando- se o processo até que seja julgado.8 Existem princípios relevantes e específicos do sistema recursal, dentre outros estão o duplo grau de jurisdição; taxatividade; unirrecorribilidade; fungibilidade e proibição da reformatio in pejus. O duplo grau de jurisdição consiste na garantia de reexame de uma decisão judicial, a qual, a parte se sentindo lesada, provocará um novo julgamento para obter uma resposta mais satisfatória. O princípio do duplo grau de jurisdição assegura uma nova apreciação do julgado. Assim, quando existe uma reanálise de uma decisão, passando por dois julgamentos, busca-se prevenir o abuso de poder que possa ocorrer por parte do juiz, caso não estivesse propenso a uma revisão.9 “O duplo grau concilia, em termos práticos, as necessidades simultâneas de restaurar a paz social perturbada pelo litigio e, malgrado a utopia, de fazer justiça”10. Este princípio será abordado com maior profundidade no decorrer do trabalho. “O princípio da taxatividade deve ser entendido no sentido de que somente a lei pode criar recursos no sistema processual civil brasileiro”11. A taxatividade dos recursos está consubstanciada no artigo 994, caput do CPC, que enumera um rol exaustivo (numerus clausus), prevendo os recursos cabíveis no Processo Civil. Por isso: Não foi deixada ao alvedrio das partes a possibilidade de criação de recursos para exercitarem o inconformismo diante de decisão judicial, tampouco a escolha, dentre os recursos previstos na lei, daquele que melhor lhes consultar os interesses.12 Nesse sentido, o ordenamento jurídico deverá unir a celeridade aliada à segurança e justiça na prestação jurisdicional, que se manifesta no CPC com a 8 ASSIS, Araken de. Manual de recursos. 3. ed. rev. atual. e ampl. de acordo com as leis 12.016/2009 e 12.322/2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 226. 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 956. 10 ASSIS, op. cit., p. 75. 11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, V.5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 2. ed. rev. astual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 47. 12 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 67. 18 regulamentação dos recursos.13 Pelo princípio da taxatividade, deverão ser considerados apenas os recursos que forem criados por lei federal, sendo competência privativa da União legislar em relação a esta matéria (art. 22, I, da CF/ 1988), por isso não poderão ser criados novos recursos através de tribunais brasileiros, sendo também inconstitucional, independente da espécie recursal.14 Conforme o princípio da singularidade, conhecido também pelo princípio da unirrecorribilidade ou unicidade, para cada ato judicial impugnável será cabível um tipo de recurso.15 A parte poderá interpor recurso, caso se sinta prejudicada, no entanto, deverá ser o recurso cabível para recorrer da decisão especifica. Porém, o código não prevê, expressamente, esse princípio. Como já mencionava Luiz Orione Neto16 ao se referir ao código revogado, mas que cabe para o código atual: “O código vigente não consagrou, expressis verbis, esse princípio. Mas disciplinou a recorribilidade de tal maneira prática que o adotou implicitamente” (grifo nosso). Neste sentido, para interpor um recurso deverá ser observado pelo recorrente o art. 994 do CPC17, para verificar o recurso específico para decisão que deseja impugnar. O princípio da fungibilidade “é aquele pelo qual se permite a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha precluído o prazo para interposição”18. O código revogado não previa explicitamente a fungibilidade recursal.19 No entanto, isso não impedia que este princípio fosse utilizado, assim era inferido do sistema e empregado através do princípio da instrumentalidade.20 Porém, no CPC vigente “o § 3° do art. 1.024, por exemplo, prevê a possibilidade de recebimento e processamento dos embargos de 13 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 67. 14 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1420-1421. 15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 961. 16 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 173. 17 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 18 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2016, p. 108 apud THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 962. 19 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2016, p. 108 apud THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 20 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2016, p. 108 apud THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 19 declaração como agravo interno”21. “Como o próprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituição”22. Neste passo, é possível receber um recurso pelo outro, desde que não haja má fé. Por isso existem dois parâmetros para aplicar a fungibilidade, ao interpor o recurso deve haver dúvida objetiva quanto ao cabimento e a não existência de erro grosseiro que justifique a troca do remédio processual.23 Por fim, o princípio da proibição da reformatio in pejus se dá com a vedação arbitrada pelo sistema recursal quanto à reforma da decisão impugnada em prejuízo do recorrente, beneficiando assim o recorrido.24 Conforme explica José Carlos Barbosa acontece a reformatio in pejus quando “o órgão ad quem, no julgamento de um recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente sob o ponto de vista prático, do que aquela contra qual se interpôs o recurso”25. Por isso, o órgão competente para julgar só poderá modificar a decisão dentro dos limites em que foi pedida pela parte, não podendo ir além do que foi impugnado.26 No entanto, este princípio está sendo relativizado, devido à questão da eficiência, se este é benéfico ou não à tutela jurisdicional prestada pelo Estado. Conforme já destacado, todo recurso possui como efeito impedir o trânsito em julgado, evitando que ocorra a preclusão. “Como todo procedimento, o recursal é composto de atos, que no caso vão da interposição do recurso até ao julgamento pelo tribunal destinatário”27. Ao interpor um reexame contra sentença ou decisão interlocutória, há, dentre outros, efeitos que são importantes destacar, como o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. Como ensina Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha28: “O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. É da essência do recurso provocar o 21 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1422. 22 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 148. 23 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 108-109. 24 DONIZETTI, op. cit., p. 1424. 25 MOREIRA, 1998 apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 967. 26 DONIZETTI, op. cit., p. 1424-1425. 27 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 31. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 451. 28 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, op. cit., p. 142. 20 reexame da decisão – e isso que caracteriza a devolução”. O efeito devolutivo devolve ao juiz que julgou ou ao juízo de grau superior, para que assim ocorra um reexame da matéria, ficando limitado à pretensão recursal. Para a parte recorrer deverá ter legitimidade e interesse, sendo sucumbente na ação e poderá impugnar no todo ou em parte (art.1.002, CPC)29, portanto, se a parte for vencedora no processo não terá legitimidade para interpor recurso (art. 996, CPC)30. Vale esclarecer que, consoante entendimento de parte da doutrina, como Jose Carlos Barbosa Moreira31, os embargos de declaração não possuem efeito devolutivo, visto que além de serem julgados pelo mesmo órgão da decisão embargada, não possuem a intenção de reexame, e sim de esclarecimento de ponto obscuro ou contraditório, integração de ponto omisso ou correção de erro material (art. 1.022).32 Segundo Humberto Theodoro Júnior33 sobre o efeito devolutivo: Em regra, nenhuma questão, depois de solucionada em juízo, pode ser novamente decidida, porque se forma em torno do pronunciamento jurisdicional a preclusão pro iudicato (NCPC, art. 505, caput), requisito necessário a que o processo caminhe sempre para frente, sem retrocesso, rumo à solução do litigio. O mecanismo dos recursos, porém, tem sempre a força de impedir a imediata ocorrência da preclusão e, assim, pelo efeito devolutivo, inerente ao sistema, dá-se o restabelecimento do poder de apreciar a mesma questão, pelo mesmo órgão judicial que a decidiu ou por outro órgão hierarquicamente superior. Não se pode, logicamente, conceber um recurso que não restabeleça, no todo ou em parte, a possibilidade de rejulgamento. E nisso consiste o denominado efeito devolutivo dos recursos. (grifo do autor). É imprescindível o efeito devolutivo para que o órgão que receba o recurso e tenha cognição da decisão proferida pelo órgão julgador. Nesse sentido, “deve-se considerar, atualmente, que o efeito devolutivo decorre da interposição de qualquer 29 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 30 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 31 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts.476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 257. 32 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1449. 33 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1007. 21 recurso, equivalendo a um efeito de transferência ou de renovação da matéria ou de renovação de julgamento para outro ou mesmo órgão julgador”34. Quanto ao efeito suspensivo José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier35 conceituam que “é aquele em virtude do qual se impede a produção imediata dos efeitos da decisão, qualidade esta que perdura até o julgamento do recurso, com a preclusão ou a coisa julgada”. O efeito suspensivo consiste em impedir imediatamente a consumação da decisão impugnada, era regra geral no código revogado, entretanto, no diploma vigente é previsto somente para apelação (art. 1.012, caput).36 Todavia, o Código de Processo Civil exclui tal efeito na apelação em algumas situações como, por exemplo, a decisão que extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado e a confirma, concede ou revoga tutela provisória (art. 1.012, 1°, III e V).37 Cabe ressaltar que, “o efeito suspensivo não decorre, pois, da interposição do recurso: resulta da mera recorribilidade do ato”38. O recurso não se classifica como uma ação, tendo em vista que não cria um novo processo, o que existe39 é uma extensão na relação processual, sendo o recurso apenas um procedimento, uma das etapas tanto no processo de conhecimento, como no de execução. Por isso, o recurso se dá no mesmo processo, tendo como objeto reanalisar as decisões proferidas em primeira instância. Os recursos podem ser classificados quanto à extensão da matéria e quanto à sua fundamentação. No que diz respeito à extensão, o recurso pode ser parcial ou total. Será classificado como parcial “o recurso que, em virtude de limitação voluntária, não compreenda a totalidade do conteúdo impugnável da decisão”40. 34 PEREIRA, 2003 apud DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 143. 35 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação: teoria geral e princípios fundamentais dos recursos. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. (Processo civil moderno; 2 v.). p. 117. 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1007. 37 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 38 MOREIRA apud DIDIER JÚNIOR; CUNHA, op. cit., p. 141. 39 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 942. 40 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts.476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 252. 22 Quando se tratar da recorribilidade de uma decisão “deve-se considerar total o recurso que abrange todo conteúdo impugnável da decisão recorrida”41. Neste caso, as posições divergem. Para Cândido Dinamarco42, recurso total trata-se da impugnação da decisão na sua integralidade, sendo toda matéria impugnada, operando na devolução de toda decisão. Segundo Carlos Barbosa Moreira43, o recurso total se refere à matéria impugnada, que pode não se tratar da decisão na sua totalidade, pois abrangerá tão somente a decisão impugnada pelo recorrente, que resultará no recurso total. Quanto à fundamentação, poderá ser livre ou vinculada. O recurso de fundamentação livre “é aquele em que o recorrente está livre para, nas razões do seu recurso, deduzir qualquer tipo de crítica em relação à decisão, sem que isto tenha influência na sua admissibilidade”44. Como exemplo da fundamentação livre tem-se a apelação (art. 1.009, caput).45 No recurso de fundamentação vinculada “a lei limita o tipo de crítica que se possa fazer contra decisão impugnada”46, a fundamentação deverá ser discorrida conforme previsão legal. Para que ocorra a admissibilidade do recurso que estabelece fundamentação vinculada é necessário que a fundamentação tenha o tipo legal específico previsto. Como, por exemplo, de fundamentação vinculada ao recurso especial (art. 105, III, CF) e recurso extraordinário (102, III, CF).47 No sistema de impugnação de decisão judicial, existem três diferentes instrumentos: recursos, ações autônomas e sucedâneos recursais. O recurso é o meio de impugnar uma decisão judicial no mesmo processo, estendendo-se à litispendência. São exemplos: Agravo de instrumento (art. 1.015, CPC), Apelação (art. 1.009, CPC) e Embargos de declaração (1.022, CPC).48 41 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts.476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 252. 42 DINAMARCO, 2002 apud DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 97. 43 MOREIRA apud DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 44 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 45 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 46 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 47 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Emendas Constitucionais de Revisão. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2018. 48 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 23 As ações autônomas são formas de recorribilidade onde cria-se um novo processo, diferenciando-se justamente do recurso por não se dar na mesma relação processual, como o mandado de segurança, por exemplo. O sucedâneo recursal é o instrumento de impugnação judicial que não se enquadra nem no recurso, nem nas ações autônomas e é classificado como residual. Tudo o que não for recurso ou ações autônomas de impugnação, será sucedâneo recursal. Como exemplo, o pedido de reconsideração. Vale ressaltar que os recursos autônomos não estão enquadrados no conceito de recurso, pois não ocorrem nos mesmos autos, sendo necessário um processo distinto daquele que originou a impugnação da decisão judicial. E nas palavras de Eduardo Arruda Alvim49: Os recursos e ações autônomas de impugnação são instrumentos vocacionados a atacar decisões judiciais, mas ostentam diferenciações relevantes. Costuma-se dizer que os recursos empecem a formação da coisa julgada, ao passo que as ações autônomas de impugnação são instrumentos aptos a contrastar decisões transitadas em julgado. Nesse sentido, os recursos não são os únicos meios de atacar uma decisão proferida pelo magistrado. “No sistema jurídico brasileiro, o que caracteriza o recurso é a sua inserção na própria relação jurídica processual onde o direito de ação está sendo exercido”50. Na ação autônoma de impugnação é criada uma nova relação processual, ou seja, um outro processo, como no mandado de segurança, ações rescisórias e embargos de terceiro.51 Dentre outras características do recurso tem-se a voluntariedade, para que o recurso seja interposto é necessária que a parte que não concorde com a decisão, recorra da decisão, não é obrigatória a interposição do recurso. Porém, se não o fizer dentro do prazo previsto, estará coberta pela preclusão. Com isso, será ultrapassada uma fase procedimental ou terá a coisa julgada, não podendo mais ser discutida no processo. Normalmente, os recursos dependem da provocação da parte para ter um 49 ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento, juizados especiais civis, ações coletivas- recursos, repercussão geral no recurso extraordinário. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 746. 50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 942. 51 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 24 reanálise da matéria impugnada.52 Porém, pode haver impugnação não voluntária como, por exemplo, na remessa necessária, que é compulsória, prevista em lei, nesse caso a voluntariedade ocorre apenas no impulso do juiz de primeira instância, o que gera a imposição da impugnação.53 Com as mudanças do atual diploma, os prazos para interposição de recursos foram unificados. Conforme o artigo 1.003, § 5°, do CPC o prazo será de 15 dias, contados apenas em dias úteis (artigo 219 CPC).54 Entretanto, nos embargos de declaração o prazo para opor será de 05 (cinco) dias, como indica o artigo 1.023 do CPC.55 No andamento de um processo são praticados diversos atos processuais, tanto pelas partes, como por serventuários da Justiça, por peritos, ou por terceiros, mas para o cabimento de recursos, o ato processual deverá ser proveniente de um juiz, no entanto, não são todas as manifestações que incidem na interposição de recurso.56 Conforme previsão do artigo 203 do CPC57, “os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”, porém não são todos que ensejam a possibilidade de recorrer. Nas sentenças e nas decisões interlocutórias (arts. 1.009, 1.015 e 1.022 do CPC), a parte poderá interpor recurso. Nos despachos (art. 1.001, CPC), em regra, não é cabível recurso, tendo em vista que se dá apenas para impulsionar o processo, não prejudica nenhuma das partes e não tem conteúdo decisório. Todavia, podem ser reexaminados pelo juiz quando provocados. Como ensina Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha58: Os despachos, atos não decisórios, são irrecorríveis (art. 1.001). Também são irrecorríveis os atos praticados pelo escrivão ou chefe de secretaria por 52 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 88. 53 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 54 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 55 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 56 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 948. 57 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 58 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, op. cit., p. 98. 25 conta de delegação do magistrado (art. 152, VI, e art. 203, § 4°, CPC; art 93, XIV, CF) - tais atos podem ser revistos pelo próprio magistrado, a partir de provocação feita nos atos, sem maiores formalidades. O recurso garante o direito de defesa, implicando ônus, ou seja, o pedido de reexame deverá ser de iniciativa da parte, para assim obter uma decisão mais favorável no processo. O sistema recursal é muito relevante para o ordenamento jurídico e para a garantia de uma decisão mais justa. É a chance que a parte tem de ter uma segunda opinião, uma nova apreciação do processo e acesso ao duplo grau de jurisdição, protegendo o direito subjetivo da parte sucumbida. 2.2 ESPÉCIES RECURSAIS Com a revogação do código de 1973, foram eliminados os embargos infringentes e o agravo retido “[...] tendo, esse último recurso, sido eliminado porque se entendeu ser mais vantajoso para a operatividade do sistema, que houvesse alteração no regime de preclusões”59. A recorribilidade das decisões interlocutórias ficou sujeita à taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, quando não estiver prevista nas hipóteses elencadas do agravo de instrumento, será discutida em sede de apelação. Já na fase de liquidação de sentença, no cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário, a recorribilidade é admitida contra qualquer decisão interlocutória proferida (art. 1.015, parágrafo único). Com o advento do CPC, o sistema recursal teve modificações substanciais, visando a simplificação e efetividade jurisdicional. A previsão expressa do artigo 994, caput, do CPC tem um rol de recursos cabíveis contra decisões impugnáveis, para cada qual existe um recurso específico.60 Os remédios processuais previstos são: apelação (arts. 994, I, e 1009); agravo de instrumento (arts. 994, II, e 1.015); agravo interno (arts. 994, III, e 1.021; embargos de declaração (arts. 994, iv, e 1.022; recurso ordinário (arts. 994, V, e 1.027); recurso especial (arts. 994, VI, e 1.029); recurso extraordinário (arts. 994, VII, e 1.029); agravo 59 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1425. 60 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 26 em recurso especial ou extraordinário (arts. 994, VIII, e 1.042); embargos de divergência (arts. 994, IX, e 1.043).61 O recurso de apelação, previsto no artigo 1.009 do CPC, dispõe: “Da sentença cabe apelação”62. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior63 a apelação é “o recurso que se interpõe das sentenças de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais de segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação”. Com a exclusão do agravo retido, as decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento serão discutidas nas razões de apelação. No código revogado, “denomina-se retido porque, em vez de subir de imediato ao tribunal, ficava encartado aos autos do processo, não produzindo o efeito devolutivo de imediato, mas somente quando e se fosse interposta apelação”64. Com isso, impedia que ocorresse a preclusão imediata. Na nova sistemática, a decisão interlocutória que for recorrível na apelação não preclui, de imediato, porém há a preclusão se o recurso não for interposto na oportunidade prevista. Neste sentido Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha65 ensinam: Quando o § 1° do art. 1.009 diz que estas decisões não precluem, o que está a afirmar é que não cabe agravo de instrumento contra elas. Sua impugnação há de ser feita na apelação (ou nas contrarrazões); se não for feita neste momento, haverá evidentemente, preclusão. A apelação tem ordinariamente como efeitos, o devolutivo e o suspensivo. O efeito devolutivo está previsto no artigo 1.013, caput. Assim, a apelação visa devolver ao tribunal para que tenha uma nova decisão, podendo ser reformado parte da decisão 61 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 62 ALVES, André Luiz. Estudos do novo CPC. [201-?]. Disponível em: . Acesso em: 29 set. 2018. 63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1012. 64 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1.463. 65 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 165. 27 ou na sua totalidade.66 O recurso de apelação geralmente suspende os efeitos da sentença, assim tendo este recurso efeito duplo, tendo exceções para alguns casos.67 O prazo para interpor apelação é de 15 dias, conforme art. 1.003, § 5° do CPC. O recurso de agravo de instrumento está previsto no artigo 1.015 a 1.020 do CPC, é utilizado para atacar decisões interlocutórias que estejam contidas no rol taxativo ou lei especial, na fase de conhecimento. No código revogado, o agravo era previsto para impugnar qualquer decisão interlocutória, porém, no CPC vigente o que não for agravável será discutido na apelação. O agravo de instrumento será melhor analisado no decorrer do trabalho, tendo em vista ser o tema central desta monografia. O Recurso de agravo interno está disciplinado no artigo 1.021, caput, “contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, as regras do regimento interno do tribunal”68. No Código revogado, o agravo interno era previsto para impugnar algumas decisões monocráticas pronunciadas pelos tribunais. “A nova legislação ampliou a utilização do recurso, admitindo-o contra qualquer decisão proferida pelo relator (art.1.021, caput)”69. Conforme Teresa Arruda Alvim Wambier et al.70 sobre o cabimento do agravo interno: Pois bem, o art.1.021 reconhece o cabimento do agravo interno contra decisão proferida pelo relator. Trata-se de previsão que tem como objetivo permitir à parte prejudicada impugnar decisão interna do juízo de um Tribunal. No caso de o relator pertencente a um órgão colegiado proferir uma decisão monocrática, e sendo esta impugnada mediante agravo interno, a sua decisão monocrática será revisada pelo próprio órgão colegiado ao qual pertence. Nos Tribunais Superiores esse recurso é conhecido como agravo regimental (art.39 da lei 8.038/1990). 66 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1016. 67 Ibidem, p. 1020. 68 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 69 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 1039. 70 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1464. 28 O prazo para interpor o agravo de interno é de 15 dias (art.1.021, §° 2°), “[...] previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão do relator ou outra decisão unipessoal proferida em Tribunal”71. Geralmente, os recursos não possuem efeito suspensivo, salvo a apelação, por isso a decisão poderá ser executada imediatamente (art. 995, caput).72 Quando este suspende a eficácia da decisão impugnada, não poderá o agravo interno ter efeito diferente.73 Portanto, “se o recurso julgado pelo relator já detinha efeito suspensivo da eficácia da decisão recorrida, o agravo apenas prolongará esse efeito na sua pendência; diversamente, se não detinha esse efeito, não será o agravo interno que o conferirá”74. O recurso de embargos de declaração tem previsão legal no art.1.022 a 1.026 do CPC, é cabível contra qualquer decisão judicial, “porque é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição a omissão ou o erro material existente no pronunciamento jurisdicional”75. Os embargos de declaração têm por finalidade integrar ou aclarar uma decisão judicial, podendo decorrer de outro recurso, livrando- se da falta de compreensão que pode gerar a omissão, a contradição e a obscuridade.76 Neste sentido Luiz Orione Neto77 discorre sobre os embargos de declaração: O recurso de embargos de declaração é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de complementa-la ou esclarecê-la. Todas as decisões judiciais devem ser completas e fundamentadas sem que haja qualquer dúvida para os jurisdicionados sobre o pronunciamento: 71 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 288. 72 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1059. 73 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 74 MENDONÇA, p. 105 apud THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 75 MOREIRA, 2003 apud Ibidem. p. 1063. 76 ASSIS, Araken de. Manual de recursos. 3. ed. rev. atual. e ampl. de acordo com as leis 12.016/2009 e 12.322/2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 601. 77 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 415. 29 De fato, se o objetivo deste recurso é fazer com que se profira decisão como esta já deveria ter sido originariamente proferida: sem lacuna, sem obscuridade, sem erro material etc. não há como negar seja cabível de todo e qualquer provimento jurisdicional.78 A garantia de um pronunciamento explícito, claro e fundamentado. “Releva destacar que se trata de recurso com fundamentação vinculada, vale dizer, somente pode ser oposto nas hipóteses restritas previstas em lei”79. O prazo para opor embargos é de cinco dias (art.1.023, CPC), encaminhando petição para juiz, sinalizando o vício (art.1.022).80 No sistema processual brasileiro, além do dualismo de instâncias de primeiro grau (juízes) e segundo grau (tribunais), também existe o cabimento de recursos extremos ou excepcionais, direcionado para dois órgãos superiores, que são formados pelo Poder Judiciário nacional.81 Assim, há o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal de Justiça. “É assim chamado por ter suas hipóteses de cabimento previstas no texto constitucional a ser dirigido ao STF e ao STJ”82. No STF são encaminhados assuntos que versem sobre matéria constitucional e o STJ se encarrega de casos infraconstitucionais de direito federal.83 Porém, o que deverá ser analisado no recurso será apenas uma revisão das teses jurídicas federais relacionadas à decisão impugnada.84 O recurso ordinário é direcionado para o STF (art.102, II, CF) e ao STJ (105, II) nos casos expressos na Constituição. “Só as decisões coletivas dos Tribunais, e não as singulares de Relatores e Presidentes, desafiam o recurso ordinário”85. Esse recurso é cabível tanto no âmbito do processo penal (habeas corpus), como processo civil (mandado de segurança). O cabimento do recurso ordinário, em 78 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1022. 79 WAMBIER apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1064. 80 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1503. 81 THEODORO JÚNIOR, op cit., p. 1089. 82 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 293. 83 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 84 Ibidem, p. 1089. 85 Ibidem, p. 1090. 30 matéria civil, está reproduzido no CPC, conforme o artigo 1.027, excluindo a matéria penal.86 Prevê-se o cabimento de recurso ordinário para recorrer dos acórdãos proferidos pelos tribunais (TST, TSE, STM e STJ), e ser julgado pelo Superior Tribunal Federal,87 como as hipóteses de mandado de segurança, habeas data e os mandados de injunção decididos em instância única pelos tribunais superiores quando denegatória a decisão (art. 1.027, I, CPC).88 Para ser julgado os acórdãos proferidos pelo TRF ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, “em mandados de segurança decididos em única instância (matéria de competência originária), quando denegatória a decisão, cabe recurso ordinário (apelação) dirigido ao STJ”89. Também é cabível o recurso ordinário “a causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa (física) residente ou domiciliada no país (art.109, II, da CF)”90. O recurso ordinário não possui efeito suspensivo automático, no entanto, pode ser concedido em face do artigo 1.029, § 5°, do CPC.91 Os recursos Extraordinário e Especial são cabíveis somente quando não couber nenhum outro recurso ordinário, sendo assim só poderão ser interpostos esses recursos quando estiverem esgotadas as outras vias recursais. O Recurso Extraordinário é dirigido para o Supremo Tribunal Federal e o Recurso Especial é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça. Em relação aos efeitos, tanto o recurso extraordinário, como o especial, via de regra, não possuem efeito suspensivo automático, porém, existe uma situação em que o efeito suspensivo é automático, quando recorrem em face de decisões que julgam o incidente de resolução de 86 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado: com remições e notas comparativas ao CPC/1973. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 934. 87 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1510. 88 DONIZETTI, loc. cit. 89 Ibidem, p. 1510-1511. 90 WAMBIER apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1028. 91 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 31 demandas repetitivas (art. 987, § 1°, do CPC). No entanto, é possível fazer o pedido para obter o efeito suspensivo nos recursos excepcionais (art. 1.029, § 5º).92 Esses recursos são chamados de excepcionais, tendo em vista que diferem dos recursos comuns, porque “enquanto nos recursos comuns basta a sucumbência para preencher os requisitos relativos ao interesse e à legitimidade, nos recursos especiais (RE e REsp.), exige-se a ofensa ao direito positivo, constitucional ou infraconstitucional”93. O recurso extraordinário está disposto no artigo 102, “a”, “b”, “c” e “d”, da Constituição Federal, que prevê nas causas julgadas em única ou última instância, quando da decisão recorrida:94 a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.95 Para ser interposto e admitido o recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal, deverá ser apresentada pela parte a existência de repercussão geral das questões constitucionais que serão debatidas no recurso (art. 102, § 3°, CF). O Recurso Especial está previsto no artigo 105, III, da Constituição Federal, com a previsibilidade deste dispositivo, a possibilidade de recorrer via RE se dá quando a decisão proferida está em única ou última instância, através do Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal de justiça do Distrito Federal e Territórios. Por isso, não é cabível o recurso especial contra decisão de segundo grau dos Juizados especiais, justamente por não haver previsão constitucional, nem haver identificação com o Tribunal de Justiça, o Tribunal Regional Federal e o Tribunal do Distrito Federal e territórios.96 Por ser um recurso Constitucional, o recurso especial, como o extraordinário, possui requisitos de admissibilidade e de julgamento muito rígidos. O inconformismo do sucumbente no processo não caracteriza motivo para garantir que o processo que 92 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 320. 93 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1513-1514. 94 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1096. 95 Ibidem, p. 1096-1097. 96 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit., p. 343. 32 tenha decisão proferida pelo tribunal local seja reanalisado pelo Superior Tribunal de Justiça.97 O Recurso especial tem função específica, por isso, que “dito remédio de impugnação processual só terá cabimento dentro de uma função política, qual seja, a de resolver uma questão Federal controvertida”98. 2.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO O princípio do duplo grau de jurisdição está relacionado diretamente aos recursos, por isso “assegura às partes o direito de pleitear a revisão das decisões judiciais proferidas em primeiro grau de jurisdição”99. O duplo grau de jurisdição assegura o direito de ter uma decisão revista sempre que a parte sucumbente não concorde com a decisão proferida, para que o processo seja conhecido e julgado por dois órgãos diferentes. Nesse sentido, mostra- se evidente “a preocupação dos ordenamentos jurídicos em evitar a possibilidade de haver abuso de poder por parte do juiz, o que poderia em tese ocorrer por outro órgão do Poder Judiciário”100. Conforme leciona Oreste Nestor Laspro101: O duplo grau deve ser conceituado como aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes, prevalecendo a segunda em relação à primeira. O duplo grau garante ao recorrente a possibilidade de ter pelo menos um recurso, independente do grau hierárquico que tenha se originado o processo.102 Por isso, o duplo grau viabiliza ao recorrente a oportunidade de ter outro julgamento da 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 1127. 98 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 99 ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento, juizados especiais civis, ações coletivas- recursos, repercussão geral no recurso extraordinário. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 155. 100 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 58. 101 LASPRO, 1995, p. 194 apud TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. Revista de Processo, v. 33, n. 158, p. 337-362, abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2018. 102 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 91. 33 lide por órgão diferente da em que foi proferida a decisão impugnada. “Há casos, todavia, em que a reapreciação ocorre perante o mesmo órgão jurisdicional, alterada ou não a sua composição originaria”103. A existência do duplo grau não significa que as decisões pronunciadas pelo juízo ad quem sejam mais importantes ou melhores que as decisões do juízo ad quo, apenas pretende-se evitar que erros e injustiças sejam cometidos. Tendo em vista que a análise de vários magistrados pode ser mais vigilante do que a do juiz singular. Segundo Calmon de Passos104 o órgão jurisdicional deve ser controlado, para evitar que exista arbitrariedade no Poder Judiciário. Nesse sentido, “eliminar qualquer tipo de controle da decisão é, inquestionavelmente, violar a garantia do devido processo legal [...]”. Com o duplo grau de jurisdição a decisão será submetida a dois julgados, prevenindo o possível abuso de poder, e garantindo que o juiz não decidirá sem ter, a parte, uma chance de pedir uma revisão da decisão, evitando com isso a decisão arbitrária.105 Segundo José Carlos Barbosa Moreira106, a justificação política se dá com o objetivo de evitar erros no julgamento do processo, já que terá a oportunidade de ser reanalisado. Se for julgado mais de uma vez poderá ter uma decisão mais justa havendo, também, o fato de ser reexaminado por magistrados mais experientes, sendo um colegiado, diminuindo a chance de erros para ser apreciado de forma correta e satisfatória. O duplo grau assegura a possibilidade de maior acerto em uma decisão, por isso, “todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e as falhas que são inerentes ao julgamento humano”107. Diante do inconformismo, inerente ao ser humano, há a necessidade do litigante que perdeu em sempre buscar uma nova decisão no processo, como uma 103 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 91. 104 PASSOS apud SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição: conteúdo e alcance constitucional. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 101. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 956. 106 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts.476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 237. 107 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 59. 34 garantia de que a ação não seja julgada por órgão único, sendo importante que exista uma nova apreciação da causa para que sejam evitados maus julgamentos, tendo em vista que os juízes de primeira instância não teriam suas decisões reexaminadas, podendo ser injustas ou errôneas.108 Justamente por haver essa preocupação de que a decisão seja a mais justa possível, foi consagrado o princípio do duplo grau de jurisdição para impedir abusos e correta apreciação. O entendimento de duplo grau de jurisdição teve sua consagração na revolução Francesa109, como expõe Nelson Nery Junior110: No calor dos debates revolucionários foi dado a lume o ato constitucional de 24.06.1793, que, atendendo à ideia então tida como liberal, estabeleceu em seu art. 87 que as decisões da justiça civil eram definitivas, sem o cabimento de qualquer tipo de recurso ou reclamação. [...] Felizmente a rebeldia dos revolucionários, neste particular, ficou vencida pelo bom senso e pela Constituição francesa de 22.08.1975 (Constitution du 5 Fructidor an III) (arts. 211, 218, 219), que restabeleceu o duplo grau de jurisdição vigente até os dias de hoje, tanto em França quanto na maioria dos países ocidentais (grifo nosso). A noção de recorribilidade das decisões sempre esteve ligada ao princípio do duplo grau, pois sem a possibilidade de uma reanálise a chance de acerto e de uma boa apreciação diminui e a parte poderá sofrer prejuízos irreparáveis. O princípio do duplo grau de jurisdição está referido implicitamente no ordenamento jurídico nos dias atuais, sendo consagrada explicitamente apenas na Constituição do império, promulgada no ano de 1824111, com o seguinte artigo in verbis: “Art. 158. Para julgar as Causas em segunda, e última instância haverá nas 108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 49. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 956. 109 TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. Revista de Processo, v. 33, n. 158, p. 337-362, abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2018. 110 NERY JUNIOR, 2004, p. 38 apud TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. Revista de Processo, v. 33, n. 158, p. 337-362, abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2018. 111 TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. Revista de Processo, v. 33, n. 158, p. 337-362, abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2018. 35 Províncias do Império as Relações, que forem necessárias para a comodidade dos Povos”112. Na Convenção Americana de Convenção de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) que foi recebida pelo sistema brasileiro através do Decreto n. 678/1992, que dispõe em seu artigo 8°, 2, h, o direito de recorrer na esfera penal da sentença do juiz ou tribunal superior.113 No entanto, tal garantia expressa no tratado não diz respeito ao direito processual na íntegra, pois só existe essa garantia constitucional absoluta no direito processual penal, não alcançando o direito processual civil ou do trabalho.114 Contudo, como já mencionado, desde a Constituição do império de 1824 que previa o princípio do duplo grau, este não esteve expresso em nosso ordenamento, porém está manifestado de forma implícita nas normas. Na Constituição Federal existe uma hierarquia do poder judiciário, sendo os Tribunais Superiores a outros Tribunais, assim como superiores a juízes de primeiro grau (arts. 92, 93, III, 102, II, 105, II, 108, CF), aparecendo o duplo grau de jurisdição na Carta Magna.115 Os Tribunais, apesar de terem competência em alguns casos para julgarem em primeiro grau (ex: ação direta de inconstitucionalidade), têm como exercício julgar em segunda instância as decisões de juízes inferiores. Tendo em vista que um princípio não precisa ter previsão expressa para que faça parte do sistema normativo, é possível entender que o legislador ao prever uma organização hierárquica para o Poder Judiciário, com vários tribunais, consagra o princípio do duplo grau de jurisdição.116 O princípio do duplo grau está inserido no sistema recursal, assim garante que tenha uma nova apreciação da decisão e que tenha um processo mais justo para os litigantes. 112 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Constituição Política do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25 mar. 1824. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2018. 113 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 90. 114 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo civil, penal e administrativo. 11. ed. rev., ampl. e atual. com as novas sumulas do STF( simples e vinculantes) e com analise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 298. 115 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 116 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 36 2.4 HISTÓRICO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Foi no Direito luso que o agravo teve origem, influenciado pelo Direito Romano com a suplicattio.117 O recurso de agravo ordinário era cabível contra sentenças definitivas, como também das interlocutórias que tivessem força de sentenças definitivas, muito semelhante com o que acontecia em Roma.118 O recurso de agravo sofreu diversas alterações na legislação brasileira, sendo em muitos momentos livre a recorribilidade das decisões interlocutórias, em outros, limitada ao que estivesse expressamente previsto em lei. No CPC de 1939 eram previstos três tipos de agravo: agravo de petição, agravo de instrumento e agravo no auto do processo. O agravo de petição era previsto contra as sentenças que extinguiam o processo sem resolução do mérito, quando o processo era extinto com resolução do mérito era passível de apelação.119 O agravo de instrumento era taxativo, sendo cabível contra decisões interlocutórias, por isso deveriam estar expressas na legislação as hipóteses que poderiam ser interpostas via agravo de instrumento.120 E, por fim, o agravo no auto do processo era cabível para evitar a preclusão de algumas decisões.121 Com a entrada em vigência do CPC de 1973, foram extintos o agravo de petição e o agravo no auto do processo, criando espécies novas, como o agravo retido para decisões interlocutórias na primeira instância.122 No código revogado era livre a recorribilidade de decisões interlocutórias (art. 522, CPC/1973), podendo ser interposto por agravo de instrumento ou por agravo retido, sendo este último, a regra (após a reforma).123 O agravo ficava retido nos autos, podendo ser reiterado pela 117 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 26. 118 NORONHA, loc. cit. 119 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 201. 120 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 121 FREIRE NETO, Adelino de Bastos. A evolução histórica do agravo e as perspectivas atuais. 2016. Disponível em: . Acesso em: 24 nov. 2018. 122 Também foram extintos do código revogado de 1939 os embargos infringentes na primeira instância, bem como a revista, na segunda instância. NORONHA, op. cit., p. 47. 123 A lei n.º 11.187/2005 instituiu o agravo retido como regra e o agravo de instrumento se tornou exceção, cabível hipóteses expressas. BRASIL. Lei n.º 11.187, de 19 de outubro de 2005. Altera a Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2018. 37 parte, na oportunidade do julgamento da apelação, em sede de preliminar para que o tribunal pudesse conhecer.124 O recurso de agravo é cabível contra decisões interlocutórias, mas existiam casos em que poderiam ser interpostos contra decisões com natureza jurídica de sentença (nos termos do arts.162, § 1º, 267 e 269 do CPC) podendo, também, excepcionalmente, ser cabível em despachos que pudessem gerar prejuízo.125 O agravo retido era suscitado na preliminar de apelação para não precluir, não possuía efeito devolutivo imediato e nem preparo. O agravo de instrumento era cabível somente quando pudesse causar dano irreparável e de difícil reparação, nos casos de inadmissão de apelação e nos casos relativos aos efeitos em que a apelação fosse recebida.126 No decorrer da vigência do CPC/73 ocorreram relevantes modificações no recurso de agravo. Com as mudanças implementadas pela lei 9.139, de 30.11.1995, o agravo de instrumento passou a ser chamado genericamente de agravo.127 Nesse sentido, passou a ser cabível nas modalidades de agravo retido e de instrumento. Antes da vigência da lei supra, era previsto o prazo de 05 (cinco) dias para a interposição do agravo, que passou a contar com o prazo de 10 (dez) dias, conforme o art. 522 do CPC, contado a partir da data da ciência inequívoca em virtude da decisão a ser impugnada.128 Ainda, “criou-se a obrigatoriedade da retenção do agravo, quanto as decisões posteriores à sentença, com exceção da decisão que dissesse respeito a inadmissibilidade da apelação [...]”129. O agravo de instrumento, com esta edição, passou a ser interposto diretamente no Tribunal, podendo ser admitido efeito suspensivo desde que atendido requisitos estabelecidos por lei, bem como juntar peças obrigatórias e informar ao juiz singular da interposição do recurso.130 124 FREIRE NETO, Adelino de Bastos. A evolução histórica do agravo e as perspectivas atuais. 2016. Disponível em: . Acesso em: 24 nov. 2018. 125 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação: teoria geral e princípios fundamentais dos recursos. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. (Processo civil moderno; 2 v.). p. 165. 126 BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 24 nov. 2018. 127 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 204. 128 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 131-132. 129 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 130 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 38 Com o advento da lei n.º 10.352/2001, teve previsão a obrigatoriedade do agravo retido, como quando interposta das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, e também as que forem posteriores à sentença, exceto quando se tratasse de dano de difícil e incerta reparação, quando fosse inadmitido a apelação e nos relativos efeitos da admissão da apelação.131 Em relação ao agravo de instrumento a lei trouxe mudanças importantes, como a obrigatoriedade de informar ao juízo de primeira instância, através de petição, sobre o recurso interposto no tribunal e também trouxe a possibilidade do relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, conforme art. 527, II, do CPC.132 Na lei n.º 11.187/2005 o agravo de instrumento passou a ser cabível somente em casos que estivessem previstos em lei, com isso a regra era o agravo na modalidade retida.133 Houve algumas alterações como a interposição de agravo de instrumento, que só seria possível quando pudesse causar à parte, lesão grave e de difícil reparação (art. 522, caput, CPC), e nas hipóteses de inadmissão de apelação, além dos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.134 Na vigência do CPC/73 ocorreram mudanças significativas dos dispositivos legais, que trouxeram uma outra roupagem para o código revogado, sempre buscando simplificar o sistema recursal. 131 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2016. 4 v. p. 204. 132 BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 24 nov. 2018. 133 BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 24 nov. 2018. 134 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, loc. cit. 39 3 SEGURANÇA JURÍDICA NO PROCESSO CIVIL A segurança jurídica é um princípio fundamental para o ordenamento jurídico e um direito assegurado mesmo antes de interpor uma ação, com a positividade do Direito. Quando esgotarem todas as vias recursais do processo, tornando a coisa julgada, não poderá ser novamente suscitada em face da mesma lide. Por isso, a segurança jurídica garante que o processo tenha estabilidade e a coisa julgada. O princípio da segurança jurídica visa assegurar que o direito proporcionará previsibilidade nas relações jurídicas. Neste terceiro capítulo, será abordada a importância da segurança jurídica para uma sociedade, pois é uma garantia constitucional para melhor apresentar este instituto primordial para o sistema judicial, que consiste em proteger os direitos subjetivos e preservar o direito adquirido. Ainda, neste capítulo, adentra-se no sistema preclusivo, que está intimamente ligado à segurança jurídica, por ter como objetivo impedir que seja discutido novamente um ato em que a parte já tenha tido a oportunidade de se manifestar. Trazendo segurança para os procedimentos processuais, garantindo que o processo possa avançar, para que não fique estagnado e muito menos ocorra um retrocesso. Quando a parte se sentir insatisfeita por uma decisão deverá ser suscitada no prazo correto, previsto em lei, com o recurso específico, para garantir que não sofrerá com a preclusão, não podendo mais ser discutido o processo. Também será analisada a interpretação extensiva, que é a possibilidade de ampliar o sentido de uma lei, que por vezes, poderá ser limitada, sendo aplicada ao caso concreto, o que deveria estar previsto na norma jurídica. Será analisado se a interpretação extensiva é compatível com a taxatividade ou se isso poderá causar insegurança jurídica à parte, devido à extensão de leis que estabelecem numerus clausus. É relevante discorrer sobre esses institutos para melhor compreender o problema de pesquisa que esse trabalho propõe, tendo em vista a possibilidade de interpretar extensivamente o rol taxativo expresso no art. 1.015 do CPC. Para interposição do recurso de agravo de instrumento, em casos que não estejam enumerados, expressamente previstos, para impugnar uma decisão interlocutória através desse remédio processual. 40 3.1 SEGURANÇA JURÍDICA: UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL A segurança jurídica é essencial para o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. “A segurança é um dos valores que informam o direito positivo. Em verdade, a positividade do direito é uma exigência dos valores da ordem, da segurança e das certezas jurídicas”135. A estabilidade em uma relação processual é fundamental para garantir que os direitos sejam alcançados com justiça e previsibilidade da sua atividade. A segurança jurídica consiste “no conjunto de condições que tornam possível as pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos a luz da liberdade reconhecida”136. No sistema jurídico brasileiro não é permitido modificar a coisa julgada (art. 5º, XXXVI) pelo fato de ter se tornado imutável e indiscutível, tendo percorrido todas as fases processuais. Nesse sentido, a segurança jurídica é concernente ao direito de assegurar que uma decisão não será modificada depois do trânsito em julgado. Como elucida Nelson Nery Junior137 “a opção é política: o Estado brasileiro é democrático de direito, fundado no respeito à segurança jurídica pela observância da coisa julgada”. Por isso, não se pode mudar uma decisão arbitrariamente na ausência de motivos razoáveis, nem modificar a lei sem garantir o respeito à ordem jurídica. Segundo o doutrinador José Afonso da Silva138: “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída”. A segurança jurídica é um princípio implícito que está previsto em muitos momentos na Carta Magna, no preâmbulo da Constituição já denota a importância da segurança para o Estado democrático de direito como garantia de ordem no art. 5°, 135 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 15. 136 VANOSSI, 1982 apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 436. 137 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. rev. atual.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 485. 138 SILVA, loc. cit. 41 caput, CF assegurando a igualdade jurídica tanto para brasileiros, quanto estrangeiros.139 O artigo 5°, XXXVI, da CF/1988 prevê que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato perfeito e a coisa julgada, bem como no art. 6° do mesmo diploma, preservando os direitos sociais.140 No entanto, a segurança não está conceituada de forma explícita, porém está presente na Constituição Brasileira, “daí que, nada obstante não contemplado expressamente, é evidente a existência de direito fundamental à segurança jurídica no processo em nossa ordem constitucional”141. O princípio da segurança jurídica trata-se de um direito fundamental para os cidadãos, pois sem segurança o convívio social ficaria comprometido, as leis não teriam sua eficácia respeitada. Esse princípio é um direito constitucionalizado que garante ao processo mais justiça e estabilidade, por isso “a segurança jurídica no processo é elemento central na conformação do direito ao processo justo”142. No entanto, como explicam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero143 não adianta o processo ter segurança se não existir tal segurança no resultado do processo. Mas não basta obviamente estruturar o processo para que nele haja segurança. Em uma perspectiva geral, de bem pouco adianta um processo seguro se não houver segurança pelo processo, isto é, segurança no resultado da prestação jurisdicional. E por essa razão é que é imprescindível ao Estado Constitucional o respeito ao precedente judicial. A segurança jurídica, a igualdade e a necessidade de coerência da ordem jurídica impõem respeito aos precedentes [...].144 A segurança jurídica tem por objetivo proteger, para que todos tenham assegurado o direito de ação com decisão transitada em julgado imutável. Nesse sentido, todos devem respeitar as normas jurídicas tendo direitos, mas também 139 Art. 5°, caput Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviobilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Emendas Constitucionais de Revisão. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2018. 140 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Emendas Constitucionais de Revisão. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2018. 141 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Francisco. Novo curso de processo civil. 2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 3 v. p. 517. 142 OLIVEIRA apud MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, loc. cit. 143 Ibidem, p. 520. 144 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, loc. cit. 42 deveres a cumprir perante a sociedade, não podendo negar o conhecimento da lei, assegurados pelo princípio fundamental da segurança jurídica, com a certeza das consequências que poderão obter com seus atos ou omissões. Por isso, “o sistema jurídico deve prever, de antemão, o que as pessoas devem ou podem fazer, tendo em vista os resultados ou as consequências imputáveis aos seus atos”145. Neste diapasão, “o direito à segurança jurídica no processo constitui direito à certeza, à estabilidade, à confiabilidade e à efetividade das situações jurídicas processuais”146. O princípio da segurança jurídica deve ser respeitado quanto à preclusão, à coisa julgada, à forma processual em geral e ao precedente judicial.147 Como foi mencionado supra, o princípio da segurança jurídica, embora não esteja expresso na Constituição Federal, apresenta-se de forma implícita na Carta Magna em muitas passagens, como na previsão ao respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada, bem como ao direito adquirido. Segundo Jose Afonso da Silva a segurança jurídica pode ser entendida no Direito em duplo sentido, a segurança do direito e a segurança jurídica. A primeira “é a que exige positividade do direito e é, neste contexto, que a segurança se entronca com a Constituição, na medida em que essa constitui o fundamento da validade do direito positivo”148. Com base na Constituição da República o princípio da segurança jurídica pode ser compreendido num sentido amplo e num sentido estrito.149 No sentido amplo entende-se que a segurança jurídica “assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica”150. Já, no sentido estrito, a segurança jurídica atua como “garantia de estabilidade e de certeza de negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada situação jurídica, está se mantém estável, mesmo se mudar a base legal sob a qual se estabeleceu”151. Por isso, a importância desse instituto primordial ao Estado de Direito, onde a segurança tem por finalidade as garantias essenciais ao bom funcionamento 145 CAMBI, Eduardo. Jurisdição no processo civil: uma visão crítica. Curitiba: Juruá, 2002. p. 113. 146 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Francisco. Novo curso de processo civil. 2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 3 v. p. 517-518. 147 Ibidem, p. 518. 148 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 16. 149 Ibidem, p. 17. 150 ROCHA, loc. cit. 151 Ibidem, p. 16. 43 do processo, a confiança dos cidadãos no Estado, que deverá garantir a estabilidade para todo o sistema jurídico em respeito e observância à segurança jurídica. O país que não tem a previsão de tal garantia sofrerá com arbitrariedades inconcebíveis ao Estado democrático de Direito. A cada dia que passa diferentes mudanças ocorrem na sociedade, por isso a segurança é o meio de termos mais credibilidade, o direito que não garante segurança não poderá ter uma eficácia jurisdicional e muito menos social, digna de confiança. Esse princípio deve ser preservado, pois mesmo com as rápidas modificações, o Direito depende da previsibilidade e confiança jurídica. A segurança jurídica deve assegurar ao Direito a estável e previsível eficácia do sistema jurídico, com observância à forma e aos atos processuais, com respeito ao direito perseguido, mas também às mudanças sociais. 3.2 O INSTITUTO DA PRECLUSÃO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA A preclusão está associada diretamente ao princípio da segurança jurídica ao assegurar o não retrocesso dos atos processuais, bem como a sua estabilidade. Garantindo assim que a ação não fique estagnada e muito menos seja reapreciado um ato judicial que já foi superado ou que uma decisão transitada em julgado seja rediscutida, conferindo a eficácia da segurança do processo. Tanto a segurança jurídica, como a preclusão, mantêm estreita relação com um dos principais anseios da sociedade desde os primórdios, que é justamente a necessidade de estabilidade e certeza. Prestam a garantia de que o processo tenha previsibilidade e seja sempre impulsionado para frente, através dos atos processuais. Nesse sentido, a preclusão e a segurança são institutos que objetivam a vedação ao retrocesso, pois “é da própria origem do termo processo que se extrai seu sentido de avanço, ou seja, de que se constitua em um conjunto de atos ou ações ordenadas de forma tal que se busque a cada momento alcançar um estágio mais avançado”152. A preclusão e a segurança jurídica trazem a noção de estabilidade processual assegurando que o processo tenha sua eficiência, de forma a viabilizar os meios 152 BUTTENBENDER, Carlos Francisco. Direito probatório, preclusão e efetividade processual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 127. 44 seguros e céleres da lide, por isso, “as ideias de segurança, ordem e certeza formam os valores do direito positivo”153. A preclusão está muito atrelada à segurança jurídica, tendo previsão legal no CPC, art. 507 prevê que “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”154, garante a segurança e estabilidade no processo ao proibir que seja reanalisada casos que já tenham sido julgados e ao qual já se operou a preclusão.155 Para melhor compreender essa relação entre a preclusão e a segurança jurídica que são fundamentais para o ordenamento jurídico, faz-se necessário discorrer brevemente sobre a trajetória do instituto preclusivo. A preclusão é um instituto muito antigo. Já na era medieval existia como um efeito punitivo: poena preclusi, como era referido.156 A preclusão foi delineada pelo italiano Giuseppe Chiovenda157, com a finalidade de o processo ser mais rápido e eficiente, sem entraves processuais, trazendo limites para faculdades processuais específicas, porém sem caráter de pena. Para Giuseppe Chiovenda158, a preclusão “[...] é a perda, ou extinção, ou consumação, ou como quer que se diga, de uma faculdade processual pelo só fato de se haverem atingido os limites prescritos ao seu exercício”. Preclusão é a perda da capacidade de se manifestar no curso do processo, quando não feita no momento oportuno ou na forma prevista. O instituto da preclusão se aplica tanto para as partes, quanto para os atos do juiz. A preclusão é uma forma de impedimento, que tem como objetivo fazer o processo avançar no decorrer da relação, evitando que retorne a fases já superadas do procedimento.159 153 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 29. 154 BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. 155 GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; CHUEIRI, Miriam Fecchio. Preclusão pro judicato e seus limites. Segurança jurídica x necessidade de uma conduta ativa do julgador. Revista de Processo, v. 160, p. 273- 284, jun. 2008. Não paginado. 156 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A preclusão no processo civil. Revista dos Tribunais, v. 784, p. 11-28, fev. 2001. não paginado. 157 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas, SP: Bookseller, 2002. p. 184. 158 CHIOVENDA, loc. cit. 159 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A preclusão no processo civil. Revista dos Tribunais, v. 784, p. 11-28, fev. 2001. não paginado. 45 A preclusão é dividida pela doutrina em três espécies, quais sejam: 1) Preclusão temporal: Ocorre quando a parte não interpõe o recurso no tempo devido. Assim, quando tem um prazo para observar e a parte fica inerte, acontece a preclusão temporal.160 2) Preclusão lógica: Ocorre pela incompatibilidade de um ato processual com outro anteriormente praticado (art. 1.000, parágrafo único), ou seja, ao aceitar o julgado, mesmo tacitamente, perde a parte o interesse de recorrer.161 3) Preclusão consumativa: Ocorre quando a parte já tiver validado o ato jurídico, não sendo levados em conta os erros que por ventura aconteceram, uma vez realizada a faculdade processual, é defeso repeti-lo. No entanto, a preclusão não se dá somente para as partes, mas também para os atos do juiz, impedindo que seja reapreciado o que já foi julgado. “Constitui-se pois, em regra geral a aplicação da preclusão aos atos judiciais no Processo Civil Brasileiro, sendo modificáveis apenas as situações excepcionais expressamente previstas”162. Neste sentido existe a preclusão pro iudicato, ao qual direciona-se para o juiz “[...] de modo que a ele é vedado rever suas decisões por convicções próprias sem o respaldo legal para tanto (preclusão consumativa) ou ainda agir de modo ilógico no decorrer do feito (preclusão lógica), à exceção de matérias de ordem pública”163. A preclusão tem previsão legal em mais de um momento no CPC, dentre outras. O art. 209 § 2°164 expressa que quando houver alguma contradição na transcrição do processo em autos eletrônicos deverá ser discutida oralmente na ocasião do ato, podendo precluir caso não seja suscitada no momento oportuno. O art. 278 do CPC165 expõe sobre as nulidades dos atos, sendo necessária à parte alegar na primeira oportunidade em que puder se manifestar nos autos. O art. 507166, 160 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. rev. e completamente reformulada conforme o novo CPC – Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Atlas, 2016. p. 439. 161 DONIZETTI, loc. cit. 162 BUTTENBENDER, Carlos Francisco. Direito probatório, preclusão e efetividade processual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 130. 163 SOUZA JUNIOR, Sidney Pereira de. A preclusão pro judicato na determinação de provas e a “limitação” do poder instrutório do juiz (art. 130 do CPC). (Comentários ao REsp. 345.436-SP). Revista de Processo, v. 158, p. 264-278, abr. 2008. não paginado. 164 PRESIDÊNCIA DA REPUBLICA. Lei 13105/15. 2015. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2018. 165 PRESIDÊNCIA DA REPUBLICA. Lei 13105/15. 2015. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2018. 166 PRESIDÊNCIA DA REPUBLICA. Lei 13105/15. 2015. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2018. 46 do mesmo diploma, proíbe a parte rediscutir questões que já foram decididas, sendo operada a preclusão. Com a entrada em vigor do novo códex, a preclusão teve modificações significativas referentes à recorribilidade das decisões interlocutórias. Conforme o art. 1.009, §1° do código vigente167, a decisão interlocutória que não estiver prevista no rol taxativo do agravo de instrumento será operada em face de apelação, não sofrendo com a preclusão, apenas ocorrendo caso não seja suscitada em preliminar ou contrarrazões de apelação. Com essas alterações do CPC, o agravo de instrumento é cabível somente nas hipóteses previstas elencadas no rol do art. 1.015, porém algumas questões importantes ficaram fora do dispositivo, causando temor nos operadores do direito. A competência não foi incluída no rol, devendo a parte aguardar a apelação para recorrer de um juízo incompetente ou para alegar competência de determinado órgão. Com isso, há debates nos Tribunais168 sobre o cabimento de interpretação extensiva para casos não cobertos pelas hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, cogitando ampliar o entendimento da lei para garantir que a parte não sofra prejuízos ou o processo perca sua utilidade se o recorrente aguardar até a apelação. No entanto, o problema de estender as hipóteses de cabimento é causar insegurança jurídica, devido a ocorrer a preclusão imediata em casos não contemplados pelo rol. Nesse sentido, como exemplo, há o caso hipotético em que duas empresas de grande porte litigam para requerer o cumprimento de uma obrigação contratual, que envolve um alto valor financeiro. O recorrente alega o juízo ser incompetente para a causa, porém o juiz que está julgando o caso se diz competente e mantém o processo sob sua jurisdição. A parte aguarda a apelação para recorrer da decisão, tendo em vista não caber o recurso de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre competência no art. 1.015 do CPC. No entanto, quando chega o momento oportuno para a recorribilidade da decisão, o Tribunal entende que 167 PRESIDÊNCIA DA REPUBLICA. Lei 13105/15. 2015. Disponível em: . Acesso em: 03 nov. 2018. 168 No REsp. 1.696.396/ MT e REsp. 1.704.520/ MT que foram afetados para decidir se existe a possibilidade de interpretar extensivamente o art. 1.015 do CPC. 47 já houve a preclusão da faculdade processual, devido à competência estar abarcada através de interpretação extensiva do art. 1.015, inciso III do CPC.169 Caso isso ocorra, a parte estará sofrendo de grave insegurança, devido à ocorrência da preclusão em hipótese não prevista no rol taxativo. Por outro lado, qual seria o remédio para solucionar essa problemática, sem prejudicar a parte, se não for através de interpretação extensiva. Poderia caber mandado de segurança como sucedâneo recursal, como alerta Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha170, pois aguardar até a apelação para discutir competência, poderá causar retrabalho para os Tribunais, ferindo o princípio da celeridade, bem como as decisões no decorrer do processo, invalidadas ou substituídas. Conforme explica Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave171: Os Tribunais não pacificaram a questão, haja vista ambas as soluções apresentadas serem excessivamente lesivas ao sistema implantado pelo CPC/2015, seja porque admitir a interpretação extensiva do rol do art. 1015 representa inegável insegurança jurídica com relação à preclusividade da questão (afinal, se estiver no rol do art. 1015, por interpretação extensiva, não poderá ser objeto de preliminar de apelação – como saber qual o recurso adequado e assim evitar a preclusão?), quer porque o mandado de segurança é um remédio constitucional inaplicável quando houver previsão de recurso com efeito suspensivo contra a decisão judicial (art. 5º, II da Lei 12.016/09)– e a apelação tem efeito suspensivo. Nesse contexto, a preclusão e a segurança jurídica se conectam, a lei não tem por objetivo prejudicar os cidadãos, mas sim proteger, impondo deveres e obrigações. Uma sociedade onde não se verifica estabilidade processual no direito, não pode ser considerada confiável. É necessário e relevante que o processo não seja prolongado além do tempo, bem como não sofra com a insegurança e a instabilidade jurídica. 169 No REsp. 1.679.909 julgada pelo STJ entendeu ser cabível interpretação extensiva do inciso III, do art 1.015 do CPC em hipóteses que versem sobre competência. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1.679.909. Dispon