UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL CAMPUS UNIVERSITÁRIO DA REGIÃO DAS HORTÊNSIAS ÁREA DO CONHECIMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS BACHARELADO EM DIREITO CEURA TERESINHA CARDOSO DE QUADROS AÇÃO RESCISÓRIA POR ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL CANELA 2021 CEURA TERESINHA CARDOSO DE QUADROS AÇÃO RESCISÓRIA POR ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado no curso de Bacharelado em Direito da Universidade de Caxias do Sul, Campus Universitário da Região das Hortênsias, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Processual Civil. Orientador Prof. Ms. Moisés João Rech CANELA 2021 CEURA TERESINHA CARDOSO DE QUADROS AÇÃO RESCISÓRIA POR ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado no curso de Bacharelado em Direito da Universidade de Caxias do Sul, Campus Universitário da Região das Hortênsias, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Processual Civil. Aprovada em 02 / dezembro / 2021 Banca Examinadora ______________________________________________ Orientador Prof. Ms. Moisés João Rech Universidade de Caxias do Sul – UCS ______________________________________________ Professor Convidado: Luiz Fernando Castilhos Silveira Universidade de Caxias do Sul – UCS ______________________________________________ Professor Convidado: Isabel Nader Universidade de Caxias do Sul – UCS AGRADECIMENTOS Aos meus professores, que além de transmitirem conhecimentos, me inspiraram a prosseguir com o sonho de adentrar no mundo jurídico, estudar, pesquisar e realizar esse trabalho para finalizar o curso. Ao meu orientador Professor Ms. Moisés João Rech que dividiu comigo seu tempo e sua sabedoria, orientando minha pesquisa. Aos colegas que estiveram comigo ao longo do curso, dividindo conhecimentos, compartilhando amizade e tornando mais leve a caminhada. A Deus, aos amigos, à família. Gratidão. “Diante do que colhemos de ciência na ação rescisória, medida máxima de correção, repitamos o que antes dissemos: o Homem é o que é, porque sabe, mais do que os outros animais, corrigir-se.” Pontes de Miranda RESUMO Neste trabalho buscou-se analisar a Ação Rescisória no ordenamento jurídico brasileiro. Para a pesquisa utilizou-se a metodologia de revisão bibliográfica e análise da jurisprudência e legislação nacional. O objetivo principal foi a verificação da possibilidade de ação rescisória por alteração jurisprudencial. Para isso, o estudo iniciou com a coisa julgada, seu conceito e autoridade como qualidade que se agrega à sentença e que a torna imutável e definitiva, seu regime jurídico e limites. Depois tratou-se da origem histórica da ação rescisória, o regime jurídico que a torna meio de rescindir a sentença e provocar novo julgamento e as hipóteses de rescindibilidade previstas em lei. Por fim, analisa-se os precedentes no direito brasileiro, o regime jurídico encontrado no Código de Processo Civil e o overruling, demonstrando o pensamento de doutrinadores e Tribunais Superiores sobre a impossibilidade da impugnação da decisão por alteração jurisprudencial, através da ação rescisória, protegendo assim a coisa julgada e possibilitando a segurança jurídica dos julgados. Palavras-chave: coisa julgada; segurança jurídica; jurisprudência; ação rescisória. ABSTRACT In this work, we sought to analyze the Rescission Action (lawsuit) in the Brazilian legal system. For the research we used the methodology of bibliographic review and analysis of jurisprudence and national legislation. The main objective was to verify the possibility of a rescission action due to a change in jurisprudence. For this, the study began with the res judicata, its concept and authority as a quality that adds to the sentence and makes it immutable and definitive, its legal regime and limits. Then, the historical origin of the rescission action was discussed, the legal regime that makes it a means of rescinding the sentence and provoking a new judgment, and the possibilities of rescindability provided for by law. Finally, we analyze the precedents in Brazilian law, the legal regime found in the Code of Civil Procedure and overruling, demonstrating the thinking of scholars and Superior Courts on the impossibility of challenging the decision by jurisprudential change, through the rescission action, protecting thus the res judicata and enabling the legal security of the judged. Keywords: res judicata; legal certainty; jurisprudence; rescission action. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8 2 COISA JULGADA .......................................................................................................... 10 2.1 CONCEITO DE NATUREZA JURÍDICA ...................................................................... 10 2.2 REGIMES JURÍDICOS DA COISA JULGADA ............................................................ 15 2.3 EFICÁCIA OBJETIVA, SUBJETIVA E PRECLUSIVA ................................................ 17 3 AÇÃO RESCISÓRIA ..................................................................................................... 25 3.1 ORIGENS HISTÓRICAS ................................................................................................. 25 3.2 REGIME JURÍDICO ........................................................................................................ 30 3.3 HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE ......................................................................... 34 4 PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO E AÇÃO RESCISÓRIA ............... 44 4.1 CONCEITO ...................................................................................................................... 44 4.2 REGIME JURÍDICO NO CPC FUX ................................................................................ 46 4.3 OVERRULING E AÇÃO RESCISÓRIA .......................................................................... 54 5 CONCLUSÃO ................................................................................................................. 61 REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 63 8 1 INTRODUÇÃO A ação rescisória caracteriza-se como uma ação autônoma que objetiva a desconstituição da coisa julgada, com rejulgamento da matéria nela decidida. Entretanto, existem hipótese de cabimento desse mecanismo. Neste estudo procura-se analisar a possibilidade de Ação Rescisória por alteração jurisprudencial dos tribunais superiores. A ação rescisória tem como objetivo rescindir a coisa julgada e produzir um novo julgamento. Logo, procura-se saber em quais situações ela é cabível, surgindo muitas vezes, dúvidas sobre a possibilidade de sua propositura. Rediscutir uma matéria que já foi sentenciada e transitou em julgado, pode causar estranheza e insegurança jurídica. Sendo assim, a Ação Rescisória tem caráter excepcional e tornam-se necessários estudos doutrinários e análises jurisprudenciais para elucidar incertezas e divergências que surgem no que se refere à impugnação do ato judicial através do uso dessa ação autônoma. A coisa julgada tem autoridade e não pode ser alterada sem uma previsão legal bem definida e conhecida por todos que atuam na área jurídica, embora existam entendimentos diversos sobre as questões que tratam da possibilidade de sua rescisão. Desse modo, como acontece com várias matérias jurídicas, além das divergências doutrinárias, ocorrem mudanças no entendimento dos tribunais superiores acerca da Ação Rescisória e seu uso como instrumento de impugnação de decisões transitadas em julgado. O estudo objetiva a análise da Ação Rescisória, sua origem e evolução, bem como seu cabimento na desconstituição da coisa julgada, de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial. Também, investigar a evolução histórica da ação rescisória ao longo do tempo, as mudanças ocorridas e a possibilidade de desconstituição de decisão judicial transitada em julgado por mudança no entendimento dos tribunais superiores sobre a matéria decidida. Aborda-se duas hipóteses para elucidar a problemática: o cabimento de ação rescisória em caso de mudança de entendimento dos Tribunais Superiores, proveniente de overruling e mutação constitucional e o não cabimento de Ação Rescisória nos casos de mudança dos entendimentos de Tribunais Superiores, ainda que seja oriunda de mutação constitucional. Visando atingir os objetivos deste estudo, norteia-se o trabalho em pesquisa da doutrina brasileira, na legislação vigente e na jurisprudência dos Tribunais Superiores. E para isso trabalho divide-se em três capítulos, iniciando com a coisa julgada, seu conceito e autoridade como qualidade que se agrega à sentença e que a torna imutável e definitiva, seu regime jurídico e limites. 9 Num segundo capítulo trata-se da Ação Rescisória, sua origem histórica, que remonta à Roma antiga e vai evoluindo com o passar dos anos, até adquirir a relevância da atualidade, nas legislações de diversos países. O regime jurídico da Ação Rescisória e as hipóteses de rescindibilidade, de acordo com a legislação nacional, serão tratadas também nesta parte da pesquisa. Finalizando o trabalho, o terceiro capítulo vai discorrer sobre os precedentes no direito brasileiro e a Ação Rescisória, tratando do conceito de precedente, as regras do Código de Processo Civil sobre o seu regime jurídico e a possibilidade de superação (overruling). Aí, será tentar-se-á a solução do problema de pesquisa, dissertando sobre o que os doutrinadores e os Tribunais Superiores definem sobre a Ação Rescisória por mudança jurisprudencial. 10 2 COISA JULGADA Ao iniciarmos este estudo, tratar-se-á da coisa julgada, discorrendo sobre seu conceito, os regimes jurídicos que possibilitam sua formação, assim como os limites objetivos, subjetivos e preclusivos que possibilitam sua eficácia. A importância desse instituto no ordenamento jurídico e sua autoridade para a estabilidade das relações sociais, instigam discussões e reflexões fundamentais para sua compreensão. 2.1 CONCEITO DE NATUREZA JURÍDICA O instituto da coisa julgada nasceu no direito Processual Romano, onde a justitia desenvolveu-se em três fases: legis actiones, formular e cognitio extraordinária. No início da fase das legis actiones, a estabilização das relações entre as partes, já era considerada necessária, prevendo dispositivos que afastavam a propositura da mesma demanda entre as mesmas partes.1 Ao tratar o assunto, Soares e Carabelli2 ensinam: “As civilizações posteriores acabaram por copiar esse modelo como opção político-legislativa, reconhecendo, em última análise, que a positivação da coisa julgada é essencial à própria concretização da justiça”. Assim sendo, pode-se perceber que já na Roma Antiga a coisa julgada era autoridade, garantindo o resultado do processo, pondo fim ao conflito e estabelecendo a segurança jurídica.3 A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, garante a segurança das relações jurídicas ao determinar: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”4. Desse modo, pode-se afirmar que a coisa julgada está presente na Constituição Federal como um direito que assegura a inviolabilidade ao direito à segurança. A definição de coisa julgada, em termos legais, encontra-se no art. 6º, § 3º, da LINDB: “chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”5. O Código de Processo Civil atual conceitua coisa julgada em seu art. 502: “Denomina-se coisa 1 SOARES, Marcelo Negri; CARABELLI, Thaís Andressa. Constituição, devido processo legal e coisa julgada no processo civil. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 54-55. 2 Ibidem, p. 55. 3 SOARES; CARABELLI, loc. cit. 4 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 17 nov. 2021. 5 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 17 nov. 2021. 11 julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”6. Assim sendo, a legislação brasileira traz a coisa julgada como autoridade que torna as decisões imutáveis e indiscutíveis, permitindo segurança jurídica e também a paz oriunda da estabilidade das demandas, que não permitem mais recursos. Isso tudo com a proteção da Carta Magna que não admite a relativização da coisa julgada. Sobre o conceito de coisa julgada, a doutrina brasileira, em sua maioria, adota o entendimento de Liebman, afirmando que ela é uma qualidade da sentença e que os efeitos da decisão não podem mais ser modificados porque estão protegidos pela coisa julgada material.7 Ao tratar do conceito de coisa julgada, Marinoni, Arenhart e Mitiero8 esclarecem: A eficácia da sentença não se confunde com a sua autoridade. A eficácia da sentença é a sua aptidão para produção de efeitos. A autoridade da sentença é a sua imutabilidade e indiscutibilidade – é a coisa julgada. A coisa julgada não é uma eficácia da sentença, mas simplesmente uma qualidade que se agrega ao efeito declaratório da sentença de mérito transitada em julgado. É a indiscutibilidade que se agrega àquilo que ficou decidido no dispositivo da sentença de mérito de que não caiba mais recurso. Percebe-se que o autor segue a maioria dos doutrinadores, vendo a coisa julgada como qualidade da sentença e não como eficácia. A imutabilidade e indiscutibilidade da sentença é a sua autoridade, portanto, a coisa julgada. Entretanto, pode-se verificar que nem sempre foi esse o entendimento dos doutrinadores. Antigamente a coisa julgada era vista como um efeito da sentença. Depois houve um entendimento de que além de ser um efeito, era superposta aos demais efeitos da sentença, atingindo apenas seu conteúdo declaratório. Essa visão foi superada no regime do Código de Processo Civil brasileiro, que adotou a doutrina de Liebman, explicando a impossibilidade de confundir a indiscutibilidade de um julgamento com os efeitos que ele produz. A res iudicata não é considerada como um efeito da sentença. É uma qualidade especial do julgado.9 Concluindo o novo entendimento, Theodoro Júnior10 adverte: 6 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. não paginado. 8 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 514. 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 923. 10 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 12 O que a coisa julgada acarreta é uma transformação qualitativa nos efeitos da sentença, efeitos esses que já poderiam estar sendo produzidos antes ou independentemente do trânsito em julgado. Uma sentença exequível provisoriamente produz, por exemplo, efeitos, sem embargo de ainda não se achar acobertada pela coisa julgada. O efeito da sentença de mérito é a composição do litígio, que constitui nova situação jurídica, que transitará em julgado. A coisa julgada é uma qualidade que o ato judicial e seus efeitos assumem, quando não podem mais ser discutidos pela via recursal. Nessa perspectiva, Soares e Carabelli11 definem coisa julgada: “É um plus que adere à sentença, uma qualidade ou efeito produzido externamente por se terem operado as condições definidas pelo comando legal”. Assim sendo, ressalta-se que houve importante mudança no ensinamento doutrinário anterior ao Código de 1973 e o atual. O principal efeito da sentença era a formação da coisa julgada. Agora, seu efeito principal é esgotar o ofício do juiz e concluir a função jurisdicional, conforme pode-se observar no art. 494 do CPC de 2015. Além disso, a coisa julgada não pode ser vista como efeito da sentença, nem como uma qualidade aplicável apenas no efeito declaratório da decisão. A autoridade da res iudicata, quando a sentença transita em julgado, manifesta-se sobre os efeitos declaratórios, condenatórios ou constitutivos da sentença.12 A sentença de mérito de 1º grau transita em julgado quando expira o prazo legal para interposição do recurso cabível. Também uma decisão interlocutória pode ser considerada coisa julgada material. Basta que nenhum recurso seja interposto pela parte, que se mostra conformada com a decisão proferida, permitindo o trânsito em julgado da decisão.13 O Código limitou-se a definir coisa julgada material em seu art. 502, mas existe também a coisa julgada formal que decorre da regra que impede o juiz de rejulgar, dentro do mesmo processo, as questões que já foram decididas, conforme determina o art. 505 do CPC/2015.14 Ao tratar do conceito de coisa julgada formal, Donizetti15 esclarece: Diz-se que há coisa julgada formal quando a sentença terminativa transita em julgado. Na coisa julgada formal, em razão da extinção da relação processual, nada mais pode ser discutido naquele processo. Entretanto, como não houve qualquer alteração qualitativa nem repercussão alguma na relação (intrínseca) de direito material, nada impede que o autor ajuíze outra ação, instaurando-se novo processo, a fim de que o juiz regule o caso concreto. 11 SOARES, Marcelo Negri; CARABELLI, Thaís Andressa. Constituição, devido processo legal e coisa julgada no processo civil. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 55. 12 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 922-923. 13 SOARES; CARABELLI, op. cit., p. 57. 14 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 928. 15 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 645. 13 Portanto, a coisa julgada formal acarreta imutabilidade da sentença somente dentro do mesmo processo, permitindo o ajuizamento de uma nova ação, se houver interesse da parte ou das partes em litígio. Já a coisa julgada material, ocorre quando a relação processual se encerra com composição do litígio, mudando qualitativamente a relação de direito material. Nesse caso a sentença definitiva (não mais sujeita a recurso) torna-se imutável e a relação de direito material, indiscutível.16 Sobre coisa julgada formal e material, Theodoro Júnior17 explica: Na verdade, a diferença entre coisa julgada material e a formal é apenas de grau de um mesmo fenômeno. Ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença. A coisa julgada formal decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recursos, quer porque a lei não mais os admite, quer porque se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado à sua interposição. Assim sendo, coisa julgada formal torna imutável a decisão dentro do mesmo processo, permitindo que o objeto do julgamento possa ser rediscutido e coisa julgada material veda o reexame da decisão apreciada e julgada, produzindo seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro. É possível também, classificar a coisa julgada em formal, material e soberanamente julgada. A coisa julgada formal ou efeito preclusivo da coisa julgada, torna imutável a decisão dentro do próprio processo (endoprocessual), sendo que todas as decisões, cada uma a seu tempo, farão coisa julgada formal. Já a coisa julgada material, torna imutável o dispositivo decisório, precluindo no mesmo processo ou em outro, impossibilitando a repropositura da ação (efeitos endoprocessuais e extraprocessuais). E ainda, a coisa soberanamente julgada refere-se à coisa julgada material que não pode mais ser impugnada por meio de ação rescisória porque transcorreu o prazo de dois anos ou devido à improcedência da ação rescisória.18 É importante destacar que “os efeitos da sentença vão determinar a natureza da coisa julgada que dela emergirá”19. Quando estamos diante de sentença de mérito ou definitiva, que possui efeito formal e material, a coisa julgada será material. Entretanto, se a sentença somente 16 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 645. 17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 928-929. 18 SOARES, Marcelo Negri; CARABELLI, Thaís Andressa. Constituição, devido processo legal e coisa julgada no processo civil. 2019. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 58. 19 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 645. 14 põe fim ao processo, sem resolução do mérito, com efeito apenas formal, a coisa julgada será formal.20 Sendo assim, a coisa julgada material não ocorre quando a sentença é terminativa, pois não houve julgamento de mérito. São sentenças, por exemplo, que anulam ou extinguem o processo, sem verificar a procedência ou improcedência desse, gerando coisa julgada formal. Nesse caso, a lide pode ser rediscutida em novo processo, pois o conflito de interesses não foi solucionado. É correto afirmar que a coisa julgada formal pode existir sozinha em certo caso, nas sentenças terminativas, que extinguem o processo sem julgamento da lide. Já a coisa julgada material passará necessariamente em julgado formalmente, para depois transitar materialmente em julgado.21 Com o mesmo posicionamento, Soares e Carabelli22 esclarecem: A propósito, a coisa julgada formal (eficácia preclusiva endoprocessual) é um pressuposto lógico da coisa julgada material (imutabilidade da sentença dentro e fora do processo que recebeu o decisum meritae). Só ocorrerá o trânsito em julgado na modalidade material se a decisão judicial já constituir-se revestida também da coisa julgada formal. (grifos dos autores). Conforme definido, a coisa julgada material pressupõe a existência de coisa julgada formal, que é o seu primeiro degrau. Entretanto, a coisa julgada formal, veda apenas a discussão do direito material no processo extinto pela sentença e os efeitos dessa sentença podem ficar apenas nesse degrau.23 Pode-se concluir a partir dos autores estudados, que a coisa julgada pode manifestar-se como formal ou material. Percebe-se que todas as decisões estão sujeitas à coisa julgada formal, mas nem todas estão sujeitas à coisa julgada material. Uma decisão (interlocutória, sentença ou acórdão) em que o mérito foi examinado durante o processo de conhecimento, ou seja, as decisões definitivas, fazem coisas julgada material. Se houve extinção do processo sem resolução de mérito, não haverá coisa julgada material. Nesse sentido, não há coisa julgada numa sentença que encerra um processo de execução e nas decisões sobre tutelas provisórias. Isso porque tais decisões não resolvem o mérito.24 20 DONIZETTI, loc. cit. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 929. 22 SOARES, Marcelo Negri; CARABELLI, Thaís Andressa. Constituição, devido processo legal e coisa julgada no processo civil. 2019. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 61. 23 DONIZETTI, op. cit., p. 647. 24 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 15 2.2 REGIMES JURÍDICOS DA COISA JULGADA O artigo 506 do Código de Processo Civil25 determina que a sentença faz coisa julgada entre as partes, sem prejudicar terceiros. Portanto, os estranhos ao processo não podem ser prejudicados pela imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, mas essa sentença vale a todos. Liebman esclarece que a eficácia vale para todos, mas a autoridade da coisa julgada atua somente para as partes. Isso porque a coisa julgada não é efeito, e sim uma qualidade da sentença, que a torna imutável, em certa circunstância.26 Quando se fala em ações que tratam de direitos subjetivos individuais, de primeira geração, a coisa julgada vincula apenas as partes do processo, produzindo efeitos pro et contra.27 As ações coletivas lato sensu, entretanto, pertencem a uma coletividade de indivíduos, tratando de direitos de terceira geração, propostas por entes públicos e coletivos. Os direitos tutelados nesse tipo de ação podem ser difusos, coletivos strito sensu ou individuais homogêneos. Direitos difusos, de acordo com o inciso I do art. 81 do CDC28, são os direitos transindividuais e indivisíveis, cujos titulares sejam indeterminados e ligados por circunstância de fato. Os coletivos são também transindividuais e indivisíveis, mas o titular é um grupo de pessoas ligadas por uma relação jurídica base. Já os individuais homogêneos são divisíveis, com titulares determináveis, tendo em comum uma situação de fato ou direito.29 Ao falar das ações coletivas e coisa julgada, Theodoro Júnior30 explica: A coisa julgada formada no processo coletivo não respeita os limites subjetivos traçados pelo art. 506, tanto entre os legitimados para demandar a tutela dos interesses transindividuais como diante das pessoas individualmente lesadas. Há, nesse tipo de processo, possibilidade de eficácia erga omnes (isto é, perante quem não foi parte no processo), embora nem sempre de forma plena. No campo restrito do transindividual, o sistema observado pela legislação é, em regra, o da coisa julgada erga omnes, atingindo não só as partes ativa e passiva dentro do processo como outras entidades que teriam igual legitimidade para a demanda. Se, por exemplo, uma associação de 25 Art. 506 do Código de Processo Civil: A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 26 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 959. 27 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 656. 28 Art. 81, inciso I do Código de Direito do Consumidor: “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato”. BRASIL. Código de defesa do consumidor e normas correlatas. 2. ed. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/533814/cdc_e_normas_correlatas_2ed.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. p. 25. 29 DONIZETTI, op. cit., p. 657. 30 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 963-964. 16 defesa dos consumidores decair da pretensão coletiva, não poderá o Ministério Público reiterar a mesma ação. (grifos do autor). Portanto, nas ações coletivas, os limites subjetivos da coisa julgada não estão limitados às partes do processo. Existe um novo regime jurídico que possibilita a eficácia erga omnes, ou seja, a coisa julgada pode atingir também quem não foi parte no processo. O artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, estabelece os efeitos da coisa julgada a partir dos direitos discutidos. A partir da análise do artigo pode-se perceber que é o direito discutido na ação coletiva e o resultado da demanda, que vão determinar os efeitos da coisa julgada.31 Quando for ação coletiva envolvendo direito difuso, a sentença procedente produzirá efeitos erga omnes, no plano coletivo e individual. No caso de improcedência, há efeitos diferentes no plano individual e coletivo. Aos legitimados a propor a ação coletiva, ou seja, no plano coletivo, se formará coisa julgada secundum eventum probationis, quando forem utilizados todos os meios de prova para influenciar o convencimento do julgador. Entretanto, se as provas forem insuficientes, o legitimado pode propor outra ação, com nova prova que possa influenciar o resultado da ação primitiva. Não há necessidade que a sentença faça menção a essa improcedência por insuficiência de prova, pois isso pode ser verificado no contexto da decisão.32 Quando tratar-se do plano individual, em sentença de improcedência, será permitido a cada um dos particulares o ingresso com ação individual, pois a sentença de improcedência não prejudicará os direitos individuais dos integrantes da coletividade.33 Nas ações coletiva, há essa extensão subjetiva da coisa julgada erga omnes. Mas quando o resultado for contrário à pretensão do autor, ocorre coisa julgada secundum eventum litis, onde a eficácia erga omnes é para beneficiar e não prejudicar.34 No Código de Defesa do Consumidor, a teoria da coisa julgada secundum eventum litis, que significa segundo o resultado do litígio, é adotada. De acordo com essa teoria, se na ação houver julgamento com procedência do pedido coletivo, a sentença se estabiliza com relação aos substituídos. Mas, quando o pedido for julgado improcedente, os titulares de direito, podem promover ação individual para obterem sua pretensão.35 31 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 659. 32 Ibidem, p. 658. 33 Ibidem, p. 659. 34 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 964. 35 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 659. 17 Tratando da coisa julgada secundum eventum litis, Theodoro Júnior36 esclarece que de acordo com o art. 103, § 1º, da Lei 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor), que se aplica a todas as ações coletivas, é necessário analisar a eficácia da coisa julgada coletiva, separando as ações julgadas procedentes, daquelas julgadas improcedentes. As sentenças de procedência produzem coisa julgada erga omnes, beneficiando a todos os titulares de direitos subjetivos da comunidade. Já nas sentenças improcedentes, havendo inexistência do direito material, a coisa julgada operará plenamente. Mas quando houver insuficiência de prova, nova demanda pode ser proposta. No caso de direitos coletivos stricto sensu, o regime dos limites subjetivos da coisa julgada é igual ao dos direitos difusos. Como bem explica Donizetti37, “No caso de procedência do pedido formulado na demanda coletiva, a coisa julgada terá efeito ultra partes, tanto no plano coletivo quanto no individual” (grifos nosso). Havendo sentença de improcedência do pedido, essa não prejudicará os direitos de cada um dos integrantes da classe (coisa julgada secundum eventum litis) e só produzirá coisa julgada no plano coletivo, se houve cognição exauriente. Quando for o caso de insuficiência de prova, pode ser proposta nova ação idêntica, desde que haja prova nova (coisa julgada secundum eventum probationis).38 Nos direitos difusos fala-se que a coisa julgada tem efeitos erga omnes porque atinge sujeitos indeterminados. Já nos direitos coletivos stricto sensu, por abrangerem direitos de uma determinada categoria ou classe, a terminologia usada é coisa julgada ultra partes.39 Falando das demandas coletivas envolvendo direitos individuais homogêneos, na sentença de procedência, aos legitimados para a ação coletiva, os efeitos serão erga omnes e ao plano individual, o mesmo efeito ocorre, beneficiando as vítimas e seus sucessores. Em caso de improcedência, a sentença fará coisa julgada material com efeito erga omnes no plano coletivo, com ou sem provas suficientes. Quanto aos titulares do direito individual homogêneo, só serão atingidos pela sentença de improcedência os que optaram por intervir na demanda coletiva. Se o titular não interveio no processo, não será atingido pelo processo coletivo.40 2.3 EFICÁCIA OBJETIVA, SUBJETIVA E PRECLUSIVA 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 964. 37 DONIZETTI, op. cit., p. 660. 38 DONIZETTI, loc. cit. 39 DONIZETTI, loc. cit. 40 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 660-661. 18 Ao tratar dos limites objetivos da coisa julgada identifica-se o que não pode mais ser discutido em outros processos. Em decorrência do disposto no art. 502 do CPC, sabe-se que a coisa julgada é qualidade dos efeitos da decisão de mérito, mas nem todo conteúdo da decisão se torna indiscutível. Apenas o que ficar decidido na parte dispositiva da sentença, acerca da pretensão formulada, ficará acobertado pela coisa julgada. A fundamentação e a verdade dos fatos não são alcançadas pela coisa julgada, conforme determinação do artigo 504, incisos I e II, do Código de Processo Civil.41 O artigo 503 do CPC limita a coisa julgada às questões decididas na lide. A sentença proferida pelo julgador é composta de três partes: relatório, motivação e dispositivo. E a res iudicata não envolve toda a sentença, pois na coisa julgada não está inclusa a atividade que o julgador desenvolve para preparar e justificar a sua decisão. Apenas a parte dispositiva do julgamento torna-se imutável, por força da coisa julgada. Os motivos que o julgador usou para sua decisão, não fazem coisa julgada, conforme determinação do inciso I do artigo 504 do CPC. Eles influenciam na elaboração e interpretação do julgado, mas são apenas os porquês da resposta do juiz e não a resposta, imutável e indiscutível. Entretanto, se o fundamento é tão essencial, que caso fosse retirado o julgamento seria outro, terá autoridade de coisa julgada, mesmo fora do dispositivo.42 Também não faz coisa julgada, a verdade dos fatos. Isso encontra-se determinado no inciso II do artigo 504 do CPC e decorre do princípio que diz que motivação não passa em julgado, apenas o dispositivo da sentença. As questões de fato e de direito se entrelaçam para fundamentar a demanda. Elas são o caminho para definir a situação jurídica do litígio, numa sentença que, posteriormente, transitará em julgado. Os eventos que motivam a sentença, portanto, não transitam em julgado.43 Nesse sentido, explica Donizetti44 que é o que aparece no dispositivo, julgado pelo juiz, que faz coisa julgada. Pelo princípio da congruência, a sentença compõe a lide, decidindo nos limites do pedido, com a fundamentação devida. Porém, para a formação da coisa julgada, é necessário que sejam apreciados na parte dispositiva. 41 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 42 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 940-941. 43 Ibidem, p. 951. 44 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 648. 19 Explicando sobre a questão, Theodoro Júnior45 ensina que não é apenas o dispositivo da sentença que passa em julgado. O objeto do processo precisa estar correlacionado com o pronunciamento que a sentença fez para solucioná-lo. Como afirma o art. 503 do CPC, delimitando a coisa julgada, a sentença de mérito “[...] tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”46. Também o art. 505 determina que “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide [...]”47. Entendendo melhor a questão, é preciso observar que o juiz não decide somente o pedido, e sim todas as questões que fazem parte da demanda. Portanto, o dispositivo é o resultado do conjunto das decisões que integram o objeto litigioso. A doutrina mais evoluída não determina uma parte da sentença para ser alcançada pela segurança jurídica, “mas toda a situação jurídica material que foi objeto do acertamento contido no provimento definitivo do mérito”48. No entanto, há no Código de Processo Civil uma inovação a respeito dos limites da coisa julgada. No Código anterior, a coisa julgada não recaía na questão prejudicial e para que fosse decidida em caráter definitivo, era necessário que as partes ajuizassem ação declaratória incidental. No CPC atual, se preenchidos alguns requisitos, as questões prejudiciais decididas terão força de coisa julgada material.49 Para que a coisa julgada possa abranger a questão prejudicial, precisam ser observados os requisitos do parágrafo 1º do artigo 503 do Código Civil. E antes de um maior aprofundamento na questão, torna-se necessário observar a diferença entre questões preliminares e questões prejudiciais. As preliminares dizem respeito aos pressupostos processuais e condições da ação. As questões prejudiciais se referem a fatos anteriores ao processo que estão dentro do mérito. Pode-se dizer que a relação de paternidade numa ação de alimentos, é questão prejudicial. Assim como a sanidade do devedor, quando constituiu uma dívida, numa ação de cobrança.50 45 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 944. 46 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 47 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 48 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 49 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 951-952. 20 Os requisitos para que a questão prejudicial seja decidida com força de coisa julgada, encontram-se elencados no parágrafo 1º, incisos I, II e III do artigo 503 do Código de Processo Civil. São os seguintes: que o exame de mérito dependa da questão prejudicial, que haja contraditório e que o juízo seja competente para decidir a questão prejudicial.51 Desse modo, se na fundamentação da sentença não houver manifestação expressa da questão prejudicial ou não houver impugnação da parte contrária, essa não estará acobertada pela coisa julgada. Também, havendo revelia do réu, não há contraditório efetivo. Nesse caso, há coisa julgada em relação à questão principal, mas não em relação à questão prejudicial. Importa inclusive, a necessidade de observação da competência do julgador em razão da matéria e da pessoa para julgar a questão prejudicial como questão principal, para que a força de coisa julgada incida na questão prejudicial.52 O Código de Processo Civil foi orientado pela política de economia processual, estendendo a coisa julgada às questões prejudiciais. Theodoro Júnior53 argumenta sobre a questão: Isto será possível desde que a matéria suscitada no incidente de prejudicialidade (i) seja essencial para o julgamento do mérito da causa; (ii) tenha se submetido a contraditório prévio e efetivo; e (iii) o sentenciante tenha a necessária competência ratione materiae para apreciar o incidente como causa principal. Sem a ocorrência cumulativa desses três requisitos, a questão prejudicial somente será apreciada pelo julgador como motivo da sentença, ficando sua resolução, portanto, fora do alcance da coisa julgada (art. 504, I). (grifos nosso). Sendo assim, observados os requisitos do §1º do art. 503 do CPC, cumulativamente, a questão incidental será decidida não apenas como motivação, mas terá o alcance da coisa julgada. Já foram definidos, então, os limites objetivos da coisa julgada, o que é alcançado por ela. Agora, trata-se de definir os limites subjetivos, que definem quem é alcançado por seus efeitos.54 Os efeitos da decisão são suportados pelas partes, por terceiros interessados e terceiros desinteressados, mas atinge cada sujeito de forma diversa, sendo que os terceiros não suportam 51 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 52 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 650-651. 53 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 953. 54 DONIZETTI, op. cit., p. 652. 21 a coisa julgada material. Frisa-se que o CPC não confunde efeitos da decisão com imutabilidade dessa decisão.55 Entretanto, os terceiros não podem ignorar a coisa julgada. A sentença existe e vale para todos, mas sua imutabilidade e indiscutibilidade não pode prejudicar estranhos ao processo, cuja decisão foi proferida. Eficácia natural da sentença e autoridade da coisa julgada são distintas, sendo que esta vale apenas para as parte e aquela, para todos, como qualquer ato jurídico.56 O artigo 506 do CPC regula os limites subjetivos da coisa julgada, determinando que ela não prejudica terceiros, mas que esses terceiros podem ser beneficiados.57 Nessa perspectiva, é possível que um terceiro, estranho à relação processual se beneficie da sentença transitada em julgado inter alios, por encontrar-se em situação de direito material igual ao vitorioso na demanda ou ser titular de relação que tenha conexão com a que foi decidida no processo que não foi parte. Portanto, efeitos benéficos podem ser extraídos da coisa julgada, superando os limites subjetivos rígidos, restritos apenas às partes do processo e estendidos a terceiros.58 Porém, a limitação dos efeitos prejudiciais a terceiros, não é absoluta. Na substituição processual, por exemplo, que ocorre quando alguém demanda em nome próprio, direito alheio, há uma dissociação entre substituto e substituído. A coisa julgada fruto da ação do substituto opera na situação jurídica do substituído, mesmo ele não figurando como parte. Na legitimação ad causam concorrente, assim como nas ações coletivas, há também extensão de coisa julgada a terceiros, sendo que uma anulação de uma deliberação de assembleia, alcança a todos os legitimados concorrentes, tanto os que participaram da ação anulatória, como os que não participaram. Assim, os legitimados não podem ingressar com nova ação, exceto se a ação anulatória tiver causa de pedir diferente da que foi julgada no processo anterior.59 Sobre os limites temporais da coisa julgada, Theodoro Júnior60 explica: Costuma-se identificar o fenômeno da coisa julgada sobre relação jurídica continuada com o chamado limite temporal da coisa julgada. Pretende-se, com isso, delimitar, no tempo, a eficácia da sentença dita terminativa, por consequência, também, a duração 55 NEVES, Daniel Amorim Asumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. não paginado. 56 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 959. 57 NEVES, Daniel Amorim Asumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. não paginado. 58 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 960. 59 Ibidem, p. 960-961. 60 Ibidem, p. 967. 22 da coisa julgada. Na verdade, contudo, não é o efeito da sentença que é temporário, nem muito menos é a res iudicata que se extingue ao final de determinado momento. É o objeto do julgado que desaparece e, por isso, o comando sentencial deixa de atuar, não por ter extinguido sua força, mas por não ter mais sobre o que incidir. Entretanto, o acertamento feito, em face da situação fático-jurídica apurada no tempo da sentença, continuará imutável e indiscutível, para sempre. Se algum novo julgamento vier a acontecer entre as partes, já não será sobre o mesmo objeto, visto que a relação jurídica litigiosa estará envolvendo elementos novos que não foram apreciados na sentença anterior. Operará para o futuro, e não para o passado, este, sim, vinculado à coisa julgada. (grifos nosso). Assim sendo, na visão do autor, temporário pode ser o objeto do julgado que, desaparecendo, não permite mais que a sentença incida sobre ele. O que foi acertado sobre a situação jurídica na sentença, entretanto, continua imutável e indiscutível para sempre. Pode haver novo julgamento entre as partes, mas nesse caso, o objeto será outro. Aprimorando a discussão, Donizetti61 esclarece que as questões decididas não serão rediscutidas, mas existem exceções à regra nas relações jurídicas continuadas, que são aquelas que continuam projetadas no tempo, como, por exemplo, a ação de alimentos. Nessas ações, ocorrendo mudança dos elementos fáticos que motivaram a sentença, há possibilidade de um novo julgamento. Existem doutrinadores que dizem que nas sentenças que decidem relação continuada, existe apenas coisa julgada formal porque as partes podem ajuizar nova demanda fundamentada em mudança posterior à extinção do feito. Entretanto, para outra parte da doutrina, a revisional de alimentos, por exemplo, tem causa de pedir e pedido diverso da demanda anterior. Por isso, nessas ações (ações de alimentos) a coisa julgada formada seria material.62 Sobre o assunto, Gonçalves63 esclarece: “A expressão ‘rebus sic stantibus’ traduz a ideia de as coisas permanecerem iguais, idênticas. Em regra, havendo coisa julgada material não é mais possível rediscutir a questão já definitivamente julgada” (grifos nosso). Mas em determinadas situações, previstas em lei, a imutabilidade da decisão persiste enquanto a situação fática continuar igual. Havendo mudança, há autorização para modificação. Assim sendo, a coisa julgada precisa adaptar-se, passando a ter o caráter “rebus sic stantibus”.64 61 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 655. 62 DONIZETTI, loc. cit. 63 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 64 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 23 Sobre a revisão da sentença, autorizada pelo inciso I, do artigo 505 do Código de Processo Civil, jurisprudência do STJ determina que deve ser promovida em ação judicial, quando já estiver consumada a coisa julgada. Para cancelar benefícios previdenciários, por exemplo, não pode a administração pública cancelar por sua própria autoridade. Se foram concedidos por ação judicial, para rever a concessão do benefício, terá que fazê-lo por meio de outra ação judicial.65 O artigo 508 do CPC66, tratando da eficácia preclusiva da coisa julgada, traz a extensão do que não pode mais ser discutido, incluindo matérias deduzidas e dedutíveis. Isso significa que o autor fundamenta seu pedido em um fato que constitui a causa de pedir. Caso seja rejeitado esse pedido em decisão judicial, não haverá rediscussão com o mesmo fato. Mas o mesmo pedido pode ser formulado tendo outro fato como fundamento, pois aí trata-se de nova ação.67 Também pode-se afirmar, que os elementos identificadores da ação dizem respeito aos fatos em que se baseia a pretensão do autor e não naqueles em que a defesa se funda. Todavia, se a pretensão do autor for acolhida, as defesas que o réu apresentou e as que poderia ter apresentado, mas não o fez, estão repelidas.68 Nesse sentido, Theodoro Júnior69 ensina que são definidas pela coisa julgada as restrições ao agir do autor, podendo esse, com um novo fundamento, renovar seu pedido contra o mesmo demandado. Sendo assim, a eficácia preclusiva da coisa julgada tem significado maior para o réu. Isso porque a lei impõe ao demandado o ônus de arguir em sua contestação, todas as defesas cabíveis, conforme art. 336 do CPC70. Segundo o autor71: 65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 966. 66 Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 67 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 68 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: https://hernandofernandes.com.br/wp-content/uploads/2018/10/Direito-Processual- Civil-Esquematizado-8%C2%AAEd.-Marcus-Vinicius-2017.pdf. Acesso em: 17 nov. 2021. não paginado. 69 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 958. 70 Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 71 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 62. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 958. 24 Se não arguir todas as defesas cabíveis, a coisa julgada formada sobre a sentença favorável ao autor impedirá que o réu vencido venha a propor, supervenientemente, nova demanda com fundamento novo veiculando qualquer pretensão cujo acolhimento redunde em rejeição ou alteração daquilo que a res iudicata tornou imutável e indiscutível em favor do autor. (grifos nosso). Assim sendo, a eficácia preclusiva da coisa julgada e aplicação do artigo 508 do CPC, tentam impedir novas demandas fundadas em questões que deixaram de ser suscitadas por quem tinha o ônus de fazê-las no processo, protegendo a coisa julgada. E os reflexos dessa eficácia preclusiva refletem mais na esfera do réu porque cabe a ele o ônus de arguir toda a matéria de defesa possível. Caso deixe de apresentar alguma defesa, não poderá instaurar novo processo porque a questão já foi definida. 25 3 AÇÃO RESCISÓRIA A ação rescisória, meio eficaz para rescindir a sentença de mérito transitada em julgado, originou-se no direito Romano e ao longo do tempo sofreu alterações, assim como o processo civil em geral. Neste estudo tentar-se-á discorrer sobre as origens históricas da ação rescisória no mundo e no Brasil. Além disso, pretende-se identificar o regime jurídico que a autoriza e as hipóteses de rescindibilidade previstas atualmente na legislação brasileira. 3.1 ORIGENS HISTÓRICAS A ação rescisória na época do Direito Romano era chamada “Restitutiones” e originariamente estava ligada à rescisão dos negócios jurídicos em geral. No direito romano, os errores in procedendo (erros no julgamento) produziam a inexistência do julgado, mas não decretavam sua desconstituição, somente declarando sua nullitas (nulidade). Apenas no século XII foi instituída a impugnação da sentença com a finalidade de desconstituição do julgado.72 Ao tratarem da evolução histórica da Ação Rescisória, Soares e Rorato73 colocam que já na Roma antiga encontra-se institutos correlatos: Os romanos não concebiam, no tempo da vigência das legis actiones, a cassação da sentença nula. O tema da sentença nula estava fora do sistema recursal. Também estava fora da possibilidade de ataque por ação autônoma. Em suma, o autor não contava com nenhum instrumento para impugnar a nulidade da sentença; todavia, o réu poderia se valer do vindex. Ele poderia atacar a sentença pelo fundamento da inexistência da decisão, mas corria o risco de sucumbir e, neste caso, ser condenado ao chamado duplum, ou seja, ser condenado em dobro do devido na sentença. Nesse caso, o vindex era um terceiro apresentado pelo réu para garantir o pagamento dessa dobra legal, era uma espécie de fiador. (grifos nosso). Também, de acordo com os autores, era admitido o revocare e rescindere dentro do gênero restitueri, atacando o ato jurídico produzido pela sentença. Era um pedido simples usado no direito romano nos processos penal e civil. Mais tarde, no período formulário, o vindex foi retirado e passou a haver igualdade entre as partes. Dessa forma, autor e réu poderiam se voltar contra sentença nula. Foi nesse momento que a Ação Rescisória se instituiu, com natureza 72 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 151. 73 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 18-19. 26 declaratória, podendo ser arguida na inexistência do julgado por nulidade, diretamente na execução.74 De acordo com Miranda75 a ação rescisória nasceu com a Lex Visigothorum, no século VII, sob influência romana. Percebe-se no Código Civil brasileiro de 1939, expressões que remontam desse tempo como “nula” e “juiz peitado”. A expressão “nula” refere-se a “rescindível” e “juiz peitado” significa “juiz que errou”.76 Assim sendo, observa-se a grande influência que o direito romano exerceu e ainda exerce na civilização ocidental, sendo buscado pelos juristas que investigam as origens dos institutos jurídicos. Mas naquele tempo, a inobservância das regras processuais, não precisava ser denunciada. Era determinada a inexistência jurídica da decisão (nulla sententia), podendo ser alegada a qualquer momento, inclusive como obstáculo à ação de coisa julgada (actio iudicati).77 Verifica-se que no direito romano eram buscados meios de defesa de uma sentença nula e pode-se dizer que a Ação Rescisória nasce nesse tempo e lugar, com natureza diferente do que temos atualmente, mas visando a nulidade do julgado. Para os romanos não existia diferença entre causas de nulidade e de anulabilidade. Somente poderia ser alegado error in procedendo para declarar a nulidade da sentença. O error in judicando, no período das fórmulas, não poderia ser impugnado.78 Mais tarde, o sistema da pelatio foi introduzido no Império Romano e permitiu o rejulgamento, impugnando a sentença por error in judicando. O imperador conhecia e julgava a apelação, no início. Mais tarde, altos funcionários do Império poderiam reexaminar as causas julgadas pelos pretores.79 É perceptível, então, que no início do direito romano, somente o erro no curso procedimental ou na prolação da sentença, violando norma processual, poderia ser alegado. O erro praticado no julgamento da causa, erro de fato, no mérito do direito, foi admitido mais tarde, no tempo do Império Romano. A partir desse novo sistema de apelação, passou a ser possível a impugnação da sentença e a ocorrência de um novo julgamento. 74 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 19. 75 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 117. 76 MIRANDA, loc. cit. 77 DINIZ, José Janguiê Bezerra. Ação rescisória dos julgados. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017. E-book. p. 2. 78 SOARES; RORATO, loc. cit. 79 SOARES; RORATO, loc. cit. 27 Procurando entender a evolução da ação rescisória nas diversas civilizações, encontra- se, no início do direito alemão, a sentença irrecorrível. Depois foi criado dispositivo que permitiu recorrer da sentença por erro de procedimento e erro judiciário material.80 Na Europa Medieval foram usadas as regras romanas e o sistema processual alemão. Mais tarde, usavam o recurso para sentenças injustas e querella nullitatis para as sentenças nulas. A ação rescisória deriva da querella nullitatis que em sua origem é uma atividade do officium judicis.81 Assim sendo, compreende-se que aos poucos o Direito foi aperfeiçoando-se e permitindo a revisão das sentenças. Até a Europa Medieval a ação rescisória não era uma ação autônoma ou um recurso, e sim uma atividade do juízo da causa. Na França foi admitida a nulidade da sentença via recursal, com os requête civile e demande em cassation.82 A Alemanha adotou vias impugnativas apartadas dos recursos e isso influenciou o sistema processual brasileiro. Portugal, em 1217, previu que a coisa julgada poderia ser prejulgada por erro, com autorização do rei. Essa autorização caiu no ano de 1340 e passou a fundar-se na inexistência da sentença, confundida com sentença nula. Nas Ordenações Afonsinas de 1446, Manuelinas de 1512 e Filipinas de 1603, as sentenças nulas poderia ser revogadas a qualquer tempo.83 No desenvolvimento legislativo português, encontra-se no século XIII certa possibilidade de reabertura das causas julgadas. Foi admitida a discussão do caso julgado em hipótese de erro e com permissão do rei. Entretanto, se o autor perdesse a ação restitutória, teria pena de dez ou cinco maravedis de ouro, dependendo contra quem foi proposta; cavaleiro ou clérico prelado da igreja (maior valor), peão ou clérico não prelado (menor valor).84 No século seguinte, a Lei de D. Dinis autoriza o pedido de revogação da sentença, prevendo duas hipóteses que levam a dois remédios jurídicos; à restituição e ao pleito de nulidade. Aí os casos de rescisão ordinários eram os da falsa prova e os de sentença nula. O caso extraordinário ocorria quando o rei examinava pessoalmente todo o feito ou mandava alguém examinar. Descobrindo erro, ordenava que esse erro fosse corrigido.85 80 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 19. 81 Ibidem, p. 20. 82 SOARES; RORATO, loc. cit. 83 Ibidem, p. 20-21. 84 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 159. 85 Ibidem, p. 159-160. 28 No tempo das Ordenações Afonsinas, houve distinção entre sentença existente e inexistente, atingida de nulidade e não atingida. A expressão “nula” não era usada no sentido de inexistente, mas persistiu a ambiguidade, sendo usada no sentido de inválida e rescindível. Os pressupostos da ação rescisória eram: falsa prova, peita e suborno dos juízes, graça especial, ausência da parte citada, sentença já proferida, por ter o juiz recebido valor para a decisão, falsa intenção contra ausente, sentença proferida por um juiz apenas (quando eram muitos) ou violação do direito expresso.86 Sobre as Ordenações Filipinas Diniz87 afirma que elas declaravam que a sentença “que é por direito nenhuma, nunca em tempo algum, passa em julgado”. Posteriormente, o direito reinícola passou a sustentar que enquanto não fosse anulada, a sentença preservava a autoridade. Ao escrever sobre as Ordenações Manuelinas e ordenações Filipinas, Pontes de Miranda88 esclarece que a palavra “revogação” desapareceu dos textos e o texto filipino manteve o que diziam as ordenações anteriores, com alguns pequenos retoques. O prazo para a rescisória era de trinta anos. Algumas infrações, não especificadas, não sobreviveriam a esse prazo de trinta anos. Em 1832 houve uma alteração significativa e firmou-se a hipótese de ação de nulidade da sentença para os casos de concussão, peita, peculato ou suborno do julgador. Para as demais hipóteses de impugnação, havia o recurso de revista que era uma espécie de Apelação. Em 1939, com o novo Código de Processo Civil de Portugal, nasceu o recurso de revisão, substituindo a ação de nulidade da sentença. O recurso de revista foi mantido para os casos de ofensa ao direito e erros de procedimento.89 A legislação de 1850, no Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 680, definiu a sentença nula e o art. 681 especificou os meios para chegar até a anulação. Há ainda nessa fase ambiguidade entre os termos “nula, anulável e rescindível”.90 Sobre o Regulamento 737/1850, Soares e Rorato91 ensinam: O regulamento, por sua vez, nos legou a organicidade dos atos processuais e sua simplificação, instituiu a publicidade das audiências, incluiu dispositivos sobre a redução dos prazos previstos no Estatuto Filipino e suprimiu exceções autuadas como incidentes, permitindo arguição e processamento direto nos autos da demanda em 86 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 160-161. 87 DINIZ, José Janguiê Bezerra. Ação rescisória dos julgados. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017. E-book. p. 5. 88 MIRANDA, op. cit., p. 162. 89 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 21. 90 MIRANDA, op. cit., p. 166. 91 SOARES; RORATO, op. cit., p. 24. 29 curso, dentre outros pontos relevantes, com evidente aplicação dos princípios da celeridade e economia processual, o que, sem dúvida, deu origem à evolução do pensamento processual aplicado hoje no Brasil. Claramente verifica-se que o Regulamento contribuiu muito com a evolução do direito processual brasileiro. Ele também regulamentou o rol de sentenças nulas e as formas de impugnação e declaração de nulidade: apelação, recurso de revista, embargos à execução e a própria ação rescisória.92 Seguindo a linha de tempo, em 1890, o decreto n. 763 mandou aplicar o Reg. n. 737. Então formaram-se duas correntes; em uma delas, o direito das Ordenações Filipinas continuou regulando a ação rescisória, combinado com o Reg. n. 737 e para a outra corrente o Decreto n. 763 havia revogado as Ordenações em alguns pontos. Até 1934 houveram perturbações e falta de unidade no direito processual. Ao longo desse tempo a ação rescisória teve alterações, mas nenhuma delas a deturpou.93 Importante destacar que com a Constituição Republicana de 1891, alterações significativas ocorrem no processo civil. Nesse tempo foi criada a forma federativa e a dualidade da justiça; Federal e Estadual. Assim, os Estados puderam instituir os Códigos Estaduais, com base na legislação processual Federal.94 Tratando das alterações à legislação durante a República, Miranda95 afirma: Durante a República, começaram a aparecer alterações nas regras jurídicas de competência e sobre os pressupostos objetivos da ação rescisória. A unidade do processo veio, aliás, tirar-lhe o interesse. De regra, em vez de usurpação de funções centrais, o que se observou foi acentuada complacência diante das invasões de competência legislativa dos Estados-membros, por parte do legislador e da justiça federais. Podemos mesmo apontar caso em o Supremo Tribunal Federal entrou na apreciação rescindente do julgado da Justiça local, anulando-o, entre os protestos de alguns ministros. Felizmente, mais tarde, a jurisprudência firmou o princípio de só se poder rescindir a sentença perante a própria justiça que a proferiu. E assim, nota-se que as regras jurídicas não estavam bem claras e que com o passar do tempo houve entendimento mais unificado, evoluindo a jurisprudência no sentido de determinar a competência para a rescisão das decisões. 92 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 25. 93 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 166-167. 94 SOARES; RORATO, loc. cit. 95 MIRANDA, op. cit., p. 167. 30 O Código de Processo Civil de 1973 representou um marco histórico no avanço do processo civil. Corrigiu falhas do Código anterior e reformou o processo de execução e cautelar. Também sistematizou o procedimento de jurisdição voluntária e solucionou problemas como a definição do cabimento da ação rescisória, bem como sua admissão em decisões de mérito com trânsito em julgado nos embargos à execução, diante da ausência ou nulidade da citação.96 Depois de quatro décadas de vigência, o Código de Processo Civil de 1973 perdeu sua identidade pelas inúmeras alterações sofridas. Nele existiam divergências sobre o cabimento da ação rescisória ou ação anulatória em determinadas situações. O Código de Processo Civil de 2015 eliminou as dúvidas e definiu novo prazo para interposição da ação rescisória.97 Percebe-se a evolução da ciência jurídica ao longo do tempo, no Brasil e em outras partes do mundo, desde o Direito Romano. Atualmente os sistemas legislativos possuem recursos e ações autônomas para impugnar as sentenças.98 Algumas legislações estrangeiras preveem a rescindibilidade dentro do próprio sistema recursal, aumentado o prazo. Esse é o caso de França e Portugal. Existem países que utilizam um sistema híbrido, como a Espanha, onde a revisão apresenta particularidades de ação, mas encontra-se dentro do sistema recursal, podendo ser proposta antes do trânsito em julgado. Já no Brasil, direito Canônico e Alemanha, a ação rescisória é concebida como ação autônoma.99 3.2 REGIME JURÍDICO A sentença pode ser atacada pelos recursos e pela ação rescisória. Os recursos são cabíveis enquanto não se verifica o trânsito em julgado da sentença. Nos casos em que a coisa julgada se perfectibilizou, a sentença torna-se imutável e indiscutível para as partes. Entretanto, essa pode conter vício ou nulidade e para sanar o prejuízo do interessado, pode-se atacar a decisão com a ação rescisória. Portanto, trata-se de uma ação que visa rescindir a sentença como ato jurídico viciado.100 Sobre a ação rescisória Miranda101 ensina: 96 SOARES, Marcelo Negri; RORATO, Isabella Freschi. Ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Edgard Blücher, 2019. E-book. p. 27. 97 Ibidem, p. 29. 98 Ibidem, p. 23. 99 SOARES; RORATO, loc. cit. 100 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 835-836. 101 MIRANDA, Pontes de. Tratado da ação rescisória: das sentenças e outras decisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 573. 31 A ação rescisória é remédio jurídico processual autônomo. Não é recurso. O que processualmente se passa com os remédios jurídicos ordinários, dele é suscetível o rescisório, remédio processual como os outros. Errar-se-ia, se outras afirmações fossem feitas, fundadas na natureza sui generis do juízo rescindente. Processualmente, tal natureza sui generis não existe. Assim sendo, a ação rescisória, mesmo sendo um remédio jurídico bem diferenciado dos demais que fazem parte do ordenamento jurídico, sujeita-se aos mesmos incidentes processuais que os demais processos. Na verdade, não há essa natureza diferenciada, analisando-a processualmente. No mesmo sentido, Donizetti102, ao tratar da natureza jurídica da ação rescisória, esclarece que ela “constitui meio de provocar a impugnação e o consequente reexame de uma decisão judicial”. Explica que difere dos recursos porque estes se desenvolvem dentro da mesma relação processual, antes do trânsito em julgado, já a ação rescisória, por visar desconstituir a coisa julgada, pressupõe relação processual extinta e propositura de uma nova ação.103 Também Cunha e Didier Júnior104 definem a ação rescisória como ação autônoma de impugnação, que objetiva a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, para rejulgamento da causa. Não é recurso porque dá origem a um novo processo e pressupõe a coisa julgada. O recurso difere porque impede o trânsito em julgado e mantém a pendência do processo. Portanto, não há dúvida de que a ação rescisória é ação autônoma, que visa desconstituir a coisa julgada, dando origem a um novo processo, que vai julgar novamente a matéria. Para se impugnar decisões judiciais com autoridade de coisa julgada, o meio próprio e eficaz é a ação rescisória. Alvim105 elucida: São rescindíveis as decisões de mérito, sentenças ou interlocutórias proferidas em processo de conhecimento, principal ou incidental, tanto nos procedimentos regulados pelo Código de Processo Civil, quanto nos procedimentos previstos em leis esparsas, sobre as quais pese autoridade de coisa julgada, desde que se configure uma hipótese do art. 966 e que a citação ou o despacho que a ordena tenham lugar dentro do prazo da rescisória. 102 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1358. 103 Ibidem, p. 1359. 104 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 421. 105 ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 10. ed. São Paulo: Thomson Reuters: Revista dos Tribunais, 2019. p. 322. 32 Por conseguinte, de acordo com a autora, são rescindíveis as decisões de mérito transitadas em julgado. Além disso, é necessário que exista uma das hipóteses de cabimento, elencadas no artigo 966 do CPC. Em caso de decisão que não julgou o mérito ou em interpretação extensiva do artigo que a fundamenta, é incabível ação rescisória. Nesse sentido, tratando dos pressupostos para a admissão da ação rescisória, Theodoro Júnior coloca que dois fatos básicos são indispensáveis: decisão de mérito transitada em julgado e invocação dos motivos de rescindibilidade dos julgados previstos no Código de Processo Civil, no artigo 966.106 As hipóteses são ampliadas por Cunha e Didier Júnior107, que dizem: Além da observância dos pressupostos processuais gerais da validade (como o interesse, a legitimidade e a competência, por exemplo), para que se admita a ação rescisória são necessários: a) uma decisão judicial rescindível; b) o enquadramento da situação em uma das hipóteses de rescindibilidade, que estão relacionadas no art. 966, no § 15 do art. 525, no §8º do art.. 535 ou no art. 658, todos do CPC. Desse modo, pode-se constatar que é fundamental para a admissibilidade da ação rescisória, a decisão de mérito rescindível e as situações previstas no art. 966 e demais artigos que o CPC determina expressamente como possibilidade. O art. 658 do CPC108 trata do caso de ação rescisória em partilha, quando há decisão judicial transitada em julgado. No caso de partilha extrajudicial ou quando o juiz homologou, mas a decisão não transitou em julgado, cabe ação anulatória da partilha.109 Os arts. 525, §15 e 535, §8, preveem a questão que ocorre quando uma decisão com autoridade de coisa julgada, foi decidida tendo como base lei que posteriormente foi julgada inconstitucional pelo STF. Nesse caso, a ação rescisória pode ser proposta, tendo como termo inicial o momento do trânsito em julgado da decisão declaratória de inconstitucionalidade.110 106 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 838. 107 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 422. 108 Art. 658. É rescindível a partilha julgada por sentença: I - nos casos mencionados no art. 657; II - se feita com preterição de formalidades legais; III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 109 CUNHA; DIDIER JÚNIOR, op. cit., p. 431-432. 110 ALVIM, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 10. ed. São Paulo: Thomson Reuters: Revista dos Tribunais, 2019. p. 326. 33 Sabe-se que a decisão terminativa não analisa o mérito e possibilita a propositura de nova ação, com os mesmos fatos. Portanto, não é possível a propositura de ação rescisória nesse caso. Entretanto, é possível a propositura da ação rescisória nas alegações de perempção, litispendência e coisa julgada (art. 485, V) e também na existência de convenção de arbitragem ou do reconhecimento pelo juízo arbitral, da sua própria competência (art. 485, VII).111 As decisões terminativas não formam coisa julgada material e assim a parte não fica impedida de propor nova ação, depois de suprida a falha processual cometida na primeira demanda (art. 486, § 1º do CPC). Entretanto, a decisão transitada em julgado que não seja de mérito, mas impeça nova propositura de demanda, ou inadmita recurso contra o julgamento de mérito, pode ser rescindida. E sobre a decisão terminativa que impede o reexame do mérito, Theodoro Júnior112 adverte: Assim, se, por exemplo, o Tribunal recusou de recurso mediante decisão interlocutória que violou disposição literal de lei, não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor rescisória, sob pena de aprovar-se flagrante violação da ordem jurídica. É certo que a decisão do tribunal não enfrentou o mérito da causa, mas foi por meio dela que se operou o trânsito em julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida. Ressalta o autor, que o CPC, em seu art. 966, § 2º, II, contempla o cabimento da rescisória contra decisão terminativa sub examine, quando essa impediu o reexame recursal do mérito, ilegalmente. Assim, rejeita-se a ideia de que a rescisória só pode ser interposta contra decisão de mérito recorrida, podendo ocorrer contra decisão que não admitiu o recurso, de forma ilegal.113 Dessa forma, o principal requisito para o cabimento da rescisória é a impossibilidade de renovação da ação, a restrição do acesso da tutela jurisdicional e a impossibilidade de rediscussão da matéria. O pedido de rescisão é sempre desconstitutivo e o pedido de rejulgamento assume a natureza da causa originária que vai ver rejulgada. Assim, o pedido pode ser declaratório, constitutivo ou condenatório. A ação rescisória tem como consequência natural, desfazer a coisa julgada e como ação desconstitutiva, sua eficácia é, ex tunc. A rescindibilidade tem o regime semelhante ao da anulabilidade, cuja eficácia é regida pelo Código Civil. Portanto, a ação 111 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1356- 1357. 112 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 845. 113 THEODORO JÚNIOR, loc. cit. 34 rescisória também tem eficácia retroativa. O art. 776 do CPC114 exemplifica a questão. Da mesma forma, se for rescindido um título judicial, desaparece a obrigação executada e surge para o executado o direito de ser indenizado pelo exequente. Entretanto, partir da incidência do princípio da segurança jurídica, os efeitos do julgamento podem ser modulados pelo órgão julgador, produzindo apenas efeitos ex nunc.115 De outra forma, Donizetti define a natureza jurídica da ação rescisória como constitutiva, que modifica relação jurídica regulada anteriormente. Diz que seus efeitos são, em regra, ex nunc, podendo apresentar efeitos retroativos como ocorre na hipótese do art. 776 do CPC.116 Sobre a teoria das nulidades, o autor esclarece que a sentença rescindível não é nula, mas anulável. Isso porque o que é nulo não produz efeitos e no caso da sentença rescindível, produzirá todos os seus efeitos enquanto não transitado em julgado o acórdão que a desconstitui.117 Tratando do assunto, Theodoro Júnior118 diz: O termo “nulidade”, usualmente empregado pelos processualistas antigos para caracterizar a sentença rescindível, tem, na verdade, um significado diferente daquele que se atribui aos vícios dos demais atos jurídicos. O que é nulo, como se sabe, nenhum efeito produz e não reclama desconstituição judicial. Para melhor explicar, o autor compara a natureza da rescisão da sentença com a do contrato por inadimplência de uma das partes. O contrato válido pode ser desfeito pela parte prejudicada, desconstituindo-se o vínculo obrigacional. Assim, também, a parte vencida por sentença transitada em julgado, pode rescindi-la se estiver presente alguma situação elencada no artigo 966 do CPC.119 3.3 HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE 114 Art. 776. O exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 115 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 422. 116 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1359. 117 DONIZETTI, Elpídio, loc. cit. 118 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 836. 119 Ibidem, p. 837. 35 As hipóteses de cabimento da Ação Rescisória, encontram-se elencadas no artigo 966 do Código de Processo Civil Brasileiro120 e são as mesmas do Código de 1973. Os fundamentos previstos nesse artigo são taxativos, impossibilitando analogia para a criação de novas hipóteses para rescindibilidade da res iudicata.121 O inciso I do artigo 966 do CPC, trata dos tipos penais dos artigos 316, 317 e 318 do Código Penal, casos em que a decisão foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz. Assim, caso o juiz seja sujeito ativo desses delitos, a rescisão da sentença pode ser ensejada.122 Ao tratar desse assunto, Cunha e Didier Júnior123 ensinam que a rescisória somente será cabível quando configura a prática desses crimes previstos no Código Penal, sem exegese ampliativa, ou seja, os termos semelhantes devem ser afastados. Não há necessidade que haja prévia condenação criminal do magistrado, nem há a exigência de que exista ação penal em curso. Nos próprios autos da ação rescisória pode ser demonstrada e comprovada a prática do crime. Os casos de delito penal por peita, de acordo com o Código Penal e enumerados no inciso I do art. 966 do CPC, segundo Theodoro Júnior124, são assim definidos: (a) Prevaricação consiste em “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato ou ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (art. 319); (b) Concussão vem a ser a exigência, “para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela”, de vantagem indevida (art. 316); 120 Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova, cuja existência ignorava ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 121 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 846-847. 122 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1362. 123 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 474-475. 124 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 847. 36 (c) Corrupção (passiva) é definida como “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” (ar. 317). Como pode-se observar, a hipótese de rescisória, de acordo com este inciso, está bem determinada e definida, devendo a conduta do magistrado corresponder à tipificação penal elencada, não podendo ser confundida com outra conduta. Para analisar o inciso II do referido artigo, Theodoro Júnior125 aponta que o Código Civil distingue impedimento e suspeição. O impedimento proíbe o juiz de atuar no processo, mesmo sem oposição ou recusa da parte, já a suspeição obsta a atuação do juiz quando um interessado alega ou o próprio juiz ex-officio acusa. O inciso em tela prevê a ação rescisória em casos de impedimento do juiz. Esses casos encontram-se relacionados nos arts. 144 e 147 do Código Civil vigente. Além disso, é necessário que a incompetência seja absoluta para que a ação rescisória tenha lugar. Quando tratar-se de incompetência relativa, a parte interessada, deve excepcionar o juízo conforme determina o artigo 64 do CPC. Caso a incompetência relativa não seja alegada, o juiz, antes incompetente, torna-se competente. Também Donizetti126, ao comentar o mesmo inciso, ensina que mesmo que a parte tenha alegado no curso da ação processual, o impedimento, pode também ajuizar ação rescisória, com esse fundamento. Esclarece que em caso de suspeição, não há impossibilidade do juiz exercer a jurisdição no processo, dependendo da parte a alegação, conforme artigo 145 do CPC, no prazo estabelecido no artigo 146 (15 dias do conhecimento do fato). Se a parte não alegar essa suspeição no momento oportuno e a sentença for proferida, esta não será anulável. Desse modo, não há possibilidade de ação rescisória. Percebe-se que esse caso de admissibilidade de ação rescisória, ocorre quando a causa for julgada por juízo absolutamente incompetente, já bem referido no texto legal. Nos casos de suspeição ou incompetência relativa, não há autorização para rescisória, pois as partes poderiam alegar suspeição ou nulidade relativa no curso da ação. Se não o fizeram, a prolação da sentença se dá por juiz competente e não há possibilidade de rescisória. O inciso III do art. 966 contempla quatro causas de rescindibilidade. A primeira parte do inciso trata do dolo ou coação. A configuração do dolo não exige a má-fé do litigante, bastando ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, conforme o art. 5º do Código de Processo Civil: 125 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 848-849. 126 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1362- 1363. 37 “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa- fé”127. Para caracterizar o dolo, deve haver entre o conteúdo da sentença e a causa dolosa, relação de causa e efeito. Caso o desfecho da sentença teria sido o mesmo, sem o dolo, não será causa de rescisória.128 A outra causa de rescindibilidade desse inciso se refere ao fundamento da coação. Nesse caso, é preciso demonstrar que sem o constrangimento, a parte vencedora não obteria êxito na demanda.129 Tratando da simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei, que também são fundamentos do inciso III do art. 966, Theodoro Júnior130 explica que nem sempre o juiz consegue impedir que as partes usem o processo para obterem resultado contrário à ordem jurídica. Assim, nos casos de simulação ou colusão, podem promover rescisória os sucessores das partes envolvidas no processo fraudulento, o terceiro interessado juridicamente ou o Ministério Público. Ocorre colusão quando, por exemplo, autor e réu combinam que a ação de cobrança de dívida inexistente não será contestada, com o objetivo de fraudar credores. A colusão ocorre por ato bilateral. Já a simulação, pode ser praticada por uma ou por ambas as partes e segundo o artigo 167, § 1º, do CC, ocorre nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.131 Assim, conforme esclarece Donizetti132, dolo ou coação é unilateral e praticado pela parte vencedora, entretanto a simulação ou colusão, apresentam dolo bilateral. Um exemplo das duas últimas causas seria a dos cônjuges, pleiteando, fora dos casos previstos em lei, a anulação do casamento. Há legitimidade para propor ação rescisória nesses casos em que a lei foi fraudada com artifícios e manobras para dificultar a atuação do adversário no processo ou quando ocorre um 127 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 849-850. 128 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1363- 1364. 129 Ibidem, p. 1364. 130 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 851. 131 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 132 DONIZETTI, op. cit., p. 1364. 38 conluio entre as partes para fraudar a atividade processual com omissões, falsificações e outras condutas que camuflam os reais objetivos do processo. O inciso IV do artigo 966 trata da ofensa à coisa julgada como hipótese para a ação rescisória. Cunha e Didier Júnior133 enfatizam: “O prestígio e a proteção que o ordenamento jurídico confere à coisa julgada justifica esta hipótese de rescindibilidade”. Sobre o inciso IV do artigo em análise, Theodoro Júnior comenta que após o trânsito em julgado, não há possibilidade de voltar a decidir questão que foi objeto de sentença, pois isso violaria a intangibilidade da res iudicata. A decisão, portanto, será rescindível mesmo que confirme a anterior. Havendo conflito entre duas coisas julgadas, há entendimento de que deve prevalecer a que se formou por último, enquanto não ocorrer a rescisão para restabelecer a primeira e no caso de não haver ação rescisória.134 Nesse sentido, Cunha e Didier Júnior135 aduzem: A segunda deve prevalecer, não só como homenagem ao princípio da segurança jurídica, mas também pelo fato de que, se a decisão tem força de lei entre as partes (art. 503, CPC), lei posterior revoga a anterior, não obstante a segunda lei pudesse ser rescindida; como não o foi, fica imutável pela coisa julgada e, assim, deve prevalecer. Nas duas sentenças há coisa julgada e devem ser protegidas para resguardar a ordem jurídica, mas do segundo processo há a possibilidade de ação rescisória. Se não houver ação rescisória dentro do prazo decadencial determinado pelo art. 975, caput, do Código de Processo Civil (2 anos), a última decisão transitada em julgado soluciona a lide. E essa é uma decisão firme na jurisprudência e para a maioria dos doutrinadores. O inciso V do artigo 966, em estudo, traz como possibilidade de rescisão da coisa julgada, a violação manifesta da norma jurídica. Theodoro Júnior136 informa que o Código de 1973 admitia rescisória de decisão que violava “literal disposição de lei” e isso causava dificuldade interpretativa. Com o Novo CPC, ficou claro que a lei é violada quando há afirmação de que não está em vigor, afrontando seu preceito e também quando a decisão é feita em sentido oposto ao que nela está posto. A lei anterior falava de dispositivo, que é texto explícito. Entretanto, o Código atual fala de norma jurídica e possibilita a ação rescisória por violação manifesta das regras legais e também de princípios gerais. Além disso, contempla os 133 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 486. 134 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 852. 135 CUNHA; DIDIER JÚNIOR, op. cit., p. 487. 136 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 854-856. 39 precedentes, que devem ter o mesmo tratamento da lei quando se trata de admissão da ação rescisória.137 Entretanto, de acordo com Donizetti138, não é toda decisão que constitui um precedente, ainda que vinculante, para a ação rescisória, conforme os parágrafos 5º e 6º do art. 966139. Esses parágrafos tratam das regras para os casos de decisão com base em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos. Destarte, elucidando a questão, Theodoro Júnior coloca que esses novos parágrafos inovam ao superar a divergência sobre ser ou não possível ação rescisória por manifesta violação da lei, quando existe divergência fundada em enunciado de súmula jurisprudencial. A Lei nº 13.256/2016, instituiu as regras dos referidos parágrafos. O parágrafo 5º do art. 966, diz que se a decisão aplicou súmula ou precedente de caso repetitivo, sem considerar a distinção entre a questão do processo e a decisão que lhe deu fundamento, cabe ação rescisória. E o parágrafo 6º estabelece que a petição inicial da rescisória, fundada no artigo 5º, terá que conter a fundamentação, demonstrando que a situação a ser rescindida envolve questão jurídica não examinada.140 Discutindo o conteúdo dos parágrafos 5º e 6º do art. 966, Donizetti141 argumenta: Se, por exemplo, no processo de conhecimento a parte invoca uma súmula do STJ como norma jurídica, a sua aplicação ao caso concreto depende da realidade do distinguishing, ou seja, da demonstração de semelhança ou de distinção entre os fundamentos determinantes do precedente e os do caso sob julgamento. Somente se houver semelhança pode-se aplicar a ratio decidendi do precedente. A não aplicação do precedente ao caso concreto exige que o julgador demonstre a inexistência de semelhança entre a decisão paradigma e o caso proposto ou fundamente a eventual superação do precedente (overruling). As disposições constantes nesses parágrafos possuem estreita relação com a exigência de fundamentação da decisão jurisdicional prevista no art. 489, § 1º. (grifos nosso). 137 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 854-856. 138 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1367. 139 Art. 966 [...] § 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. § 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 140 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 856-857. 141 DONIZETTI, op. cit., p. 1368. 40 Assim, pode-se verificar que o autor precisa, na ação rescisória, demonstrar de forma fundamentada que se trata de situação distinta e exigir nova solução jurídica. O juiz, ao não aplicar o precedente ao caso em análise, também precisa demonstrar que não há semelhança entre as decisões. A fundamentação é elemento essencial da sentença e o artigo 489, § 1º do Código de Processo Civil142, deixa claro o que torna uma sentença sem fundamentação, indo ao encontro do que preceitua os parágrafos 5º e 6º do art. 966. Segundo Donizetti143, em interpretações controvertidas, onde não é possível constatar de plano a contrariedade ao texto de lei, princípio ou precedente, a rescisória não será cabível, por força da Súmula nº 343 do STF144. Essa súmula busca resguardar a excepcionalidade da ação rescisória. Entretanto, “se a decisão violar norma posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo, eventuais decisões controvertidas sobre essa norma não poderão ser utilizadas para impossibilitar a rescisão do julgado”145. Nesse sentido, Theodoro Júnior146 explica que quando a decisão rescindenda é conflitante com a jurisprudência consolidada, cabe rescisória. Entretanto, para o autor, a consolidação jurisprudencial não tem eficácia retroativa e as divergências e oscilações jurisprudenciais são de difícil solução. Sugere que a decisão seja de acordo com o caso concreto, ponderando razoabilidade e proporcionalidade, com um balanceamento entre os princípios de justiça e de segurança, à luz dos interesses públicos e particulares da ação. Alerta, também para o caráter excepcional da ação rescisória. 142 Art. 489. [...] §1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou com a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20 set. 2021. 143 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1368. 144 Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. COAD SOLUÇÕES CONFIÁVEIS. Súmula 343 STF. [20--?]. Disponível em: http://www.coad.com.br/busca/detalhe_16/269/Sumulas_e_enunciados. Acesso em: 19 nov. 2021. 145 DONIZETTI, loc. cit. 146 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 3 v. p. 858. 41 Ao tratar de ofensa à norma constitucional, Theodoro Júnior147 esclarece: O Estado Democrático de Direito, porém, dispensa ao ordenamento constitucional uma tutela particular e qualificada, segundo a qual dos juízes se exige uma fidelidade e uma observância que assegure sempre aos seus preceitos o máximo de efetividade. Se uma lei comum pode, eventualmente, permitir mais de uma interpretação razoável, o mesmo é inconcebível diante dos textos constitucionais. O juízo acerca da conformidade de uma lei ordinária com a Constituição resulta sempre num juízo sobre a validade da lei. O ato normativo que se contraponha à Constituição simplesmente não vale, é despido de qualquer força jurídica. Assim sendo, a súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal não se aplica à ação rescisória quando há ofensa à Constituição e isso independe de prévia declaração de inconstitucionalidade pelo STF, pois isso costuma ser demorado e o pronunciamento poderia ocorrer depois de passado o prazo da rescisória. Ou seja, havendo ofensa à Constituição, será admissível a rescisória, sem os empecilhos da súmula 343. Quando a decisão se fundamenta em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, Theodoro Júnior especifica que se após a edição de uma lei, ela for considerada inconstitucional pelo STF e tenham sido proferidas decisões com base nessa lei, é como se nunca tivesse existido. A inconstitucionalidade opera efeitos retroativos. Mas se o STF restringir os efeitos da declaração ou declarar que a inconstitucionalidade opere ex nunc, a rescisória não será admitida para desconstituir a decisão. Também é possível rescisória contra decisão que afastou a aplicação de determinada lei, que posterior