1 UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ACADÊMICO ANA MARIA FERNANDES DE FRANÇA ALVES ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM CURSOS D’ÁGUA NATURAIS EM ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS: Uma análise jurídica sobre o caso do rio Capibaribe na cidade do Recife CAXIAS DO SUL - RS 2025 2 ANA MARIA FERNANDES DE FRANÇA ALVES ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM CURSOS D’ÁGUA NATURAIS EM ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS: Uma análise jurídica sobre o caso do rio Capibaribe na cidade do Recife Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Gra- duação em Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Na área de concentração: Di- reito Ambiental e Sociedade. Linha de Pesquisa 2: Direito Ambiental, Políticas Públicas e De- senvolvimento Socioeconômico. Orientador: Prof. Dr. Lucas M. Dalsotto CAXIAS DO SUL - RS 2025 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Universidade de Caxias do Sul Sistema de Bibliotecas UCS - Processamento Técnico CDU 2. ed.: 711.52:502.13(813.4) Alves, Ana Maria Fernandes de França Áreas de preservação permanente em cursos d’água naturais em áreas urbanas consolidadas [recurso eletrônico] : uma análise jurídica sobre o caso do rio Capibaribe na cidade do Recife / Ana Maria Fernandes de França Alves. – 2025. Dados eletrônicos. Dissertação (Mestrado) - Universidade de Caxias do Sul, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2025. Orientação: Lucas Mateus Dalsotto. Modo de acesso: World Wide Web Disponível em: https://repositorio.ucs.br 1. Área de preservação permanente (APP). 2. Planejamento urbano - Recife (PE). 3. Recursos hídricos - Recife (PE) - Conservação. 4. Áreas protegidas - Recife (PE). 5. Proteção ambiental - Brasil. I. Dalsotto, Lucas Mateus, orient. II. Título. Catalogação na fonte elaborada pela(o) bibliotecária(o) Ana Guimarães Pereira - CRB 10/1460 A474r 4 ANA MARIA FERNANDES DE FRANÇA ALVES ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM CURSOS D’ÁGUA NATURAIS EM ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS: Uma análise jurídica sobre o caso do rio Capibaribe na cidade do Recife Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Gra- duação em Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Na área de concentração: Di- reito Ambiental e Sociedade. Linha de Pesquisa 2: Direito Ambiental, Políticas Públicas e De- senvolvimento Socioeconômico. Orientador: Prof. Dr. Lucas M. Dalsotto Aprovada em: 25/09/ 2025. BANCA EXAMINADORA ___________________________________________________________________ Prof. Dr. Lucas M. Dalsotto (Universidade de Caxias do Sul – UCS) (Orientador) ___________________________________________________________________ Prof. Dr. Alexandre Cortez Fernandes (Universidade de Caxias do Sul – UCS) (Avaliador Interno) ___________________________________________________________________ Profa. Dra. Cleide Calgaro (Universidade de Caxias do Sul – UCS) (Avaliadora Interna) ___________________________________________________________________ Profa. Dra. Heline Sivini Ferreira (Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUCPR) (Avaliadora Externa) 5 Dedico este trabalho aos meus filhos Maria Isabel e Joaquim, ao meu esposo Eduardo, meu maior incentivador, e aos meus pais, que me proporcionaram as ferramentas sem as quais eu jamais chegaria até aqui. 6 AGRADECIMENTOS Ingressei no mestrado amamentando um bebê de seis meses, gestei outra criança durante o curso e escrevi as últimas páginas da dissertação novamente amamentando um bebê de seis meses. Não foi fácil! Além dos desafios de uma gestação, foram madrugadas em claro e muitas pausas para dar assistência aos bebês. Agradeço, antes de tudo, ao meu marido Eduardo, que esteve ao meu lado em todas as etapas, sempre disposto a ouvir, discutir minhas ideias, dar atenção às crianças e, principalmente, me acolher nos momentos de ansiedade e cansaço. Sua parceria foi fundamental para a conclusão deste trabalho. Aos meus pais, Antonieta e Silvio, que me ofereceram o privilégio do estudo e sempre acreditaram no poder da educação. Por todo apoio e incentivo ao longo da vida, sou profundamente grata. À minha irmã Cláudia que, apesar de estar com o doutorado em curso, se fez presente para ajudar com meus filhos nos momentos mais desafiadores. Aos meus filhos, Maria Isabel e Joaquim, embora ainda não compreendam, renunciaram a momentos ao meu lado para que este sonho pudesse ser realizado. À minha rede de apoio, que foi colo, cuidado e presença quando eu precisei me ausentar. Sem vocês, este trabalho não existiria. Ao meu orientador, Professor Doutor Lucas Dalsotto, por confiar no meu trabalho e pela orientação segura, tranquila e paciente, que me tranquilizou ao longo da jornada, sempre acreditando que a conclusão do trabalho seria possível. Aos meus colegas de turma, pela convivência enriquecedora, pela troca de experiências e por todas as contribuições nos trabalhos e debates em sala. A todos vocês, meu sincero agradecimento. 7 Maré do Capibaribe, em frente de quem nasci, a cem metros do combate da foz do Parnamirim. Na história, lia de um rio onde muito em Pernambuco, sem saber que o rio em frente era o próprio-quase-tudo. Como o mar chega à Jaqueira, e chega mais longe, até, no dialeto da família te chamava de “a maré”. João Cabral de Melo Neto, 1953. 8 RESUMO Este trabalho investiga os desafios e possibilidades jurídicas, sociais e ambientais relacionados à proteção das Áreas de Preservação Permanente (APP) em áreas urbanas consolidadas, com foco específico na cidade do Recife. Ao reconhecer que a urbanização desordenada e a ocupa- ção de margens de rios constituem realidades consolidadas nas grandes cidades brasileiras, o estudo parte da premissa de que é necessário repensar a aplicação da legislação ambiental a esses territórios, sem ignorar as situações consolidadas, o patrimônio histórico e a segurança jurídica de seus proprietários. O estudo se insere na Linha de Pesquisa 2, do Programa de Pós- Graduação em Direito, da Universidade de Caxias do Sul, por articular a proteção ambiental às políticas públicas urbanísticas, analisando os impactos da ocupação e proteção das APP em áreas consolidadas, em diálogo com o Direito Administrativo e Urbanístico Ambiental. A pes- quisa articula fundamentos teóricos do Direito Ambiental com a análise empírica de eventos extremos associados às enchentes no Recife. Ao longo do texto, busca-se compreender de que forma a rigidez normativa pode ou não contribuir para a proteção ambiental efetiva em áreas urbanas consolidadas e quais alternativas podem ser juridicamente sustentáveis em relação aos espaços degradados. O estudo adota metodologia qualitativa, de base bibliográfica, documental e exploratória, considerando também o contexto histórico e urbano da cidade, a legislação vi- gente e decisões judiciais sobre o tema, especialmente as inovações introduzidas no Código Florestal pela Lei Federal nº 14.285/2021 e a análise de precedente emanado do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. A partir disso, conclui-se que a efetividade da proteção das APP urbanas exige um olhar mais flexível, que reconheça as especificidades locais, promova justiça ambiental e contribua para cidades mais resilientes e sustentáveis. O trabalho propõe, portanto, uma abordagem normativa capaz de equilibrar a preservação ambiental com a reali- dade social dos centros urbanos. Palavras-chave: Áreas de Preservação Permanente. Áreas Urbanas Consolidadas. Cursos d’Água Naturais. Lei Federal nº 14.285/2021. Legislação Municipal. 9 ABSTRACT This study approaches the legal, social, and environmental challenges and possibilities related to the protection of Permanent Preservation Areas (APP) in urban areas, with specific focus on the city of Recife, Pernambuco, Brazil. Recognizing that unplanned urbanization and the occu- pation of riverbanks are established in major Brazilian cities, the research starts from the prem- ise that the application of federal environmental legislation to these territories must be rethought – without disregarding consolidated occupations, historical heritage, and the legal security of property owners. The research combines theoretical foundations of Environmental Law with an empirical analysis of extreme events related to flooding in Recife. Throughout the text, it seeks to understand whether and how normative rigidity contributes to effective environmental pro- tection in consolidated urban areas, and which alternatives may be legally sustainable in de- graded spaces. The study adopts a qualitative methodology, based on bibliographic, documen- tary, and exploratory research, also considering the historical and urban context of the city, current legislation, especially the innovations introduced by Federal Law nº 14.285/2021, and judicial decisions on the matter – particularly an analysis of a precedent issued by the Court of Justice of the State of Pernambuco. The findings indicate that the effectiveness of protecting urban APP requires a more flexible approach, one that recognizes local specificities, promotes environmental justice, and contributes to more resilient and sustainable cities. The study thus proposes a normative approach capable of balancing environmental preservation and the social reality of urban centers. Keywords: Consolidated Urban Areas. Federal Law No. 14,285/2021. Municipal Legislation. Natural Watercourses. Permanent Preservation Areas. 10 LISTA DE ILUSTRAÇÕES Figura 1 - Recife, cidade anfíbia 67 Figura 2 - Enchente de 1975, Bairro da Ilha do Retiro. Detalhe do estádio Sport Club do Recife 70 Figura 3 - Inundação no Recife durante fortes chuvas em 2022 71 Figura 4 - Imagem da fachada do empreendimento Edifício Varandas do Capibaribe 74 Figura 5 - Imagem de satélite prévia à construção do empreendimento 75 11 LISTA DE QUADROS Quadro 1 – Comparativo entre a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e o novo Código Florestal 55 12 LISTA DE SIGLAS E ABREVIAÇÕES APP Área de Preservação Permanente UC Unidade de Conservação MP Ministério Público TAC Termo de Ajustamento de Conduta STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente ONU Organização das Nações Unidas REURB Regularização Fundiária Urbana 13 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 14 2 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) 18 2.1 História, conceito, natureza jurídica e modalidades 18 2.2 APP em cursos d’água naturais 28 2.3 Regime jurídico aplicável 35 3 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS 39 3.1 Áreas urbanas consolidadas e REURB 39 3.2 Histórico da aplicação do regime jurídico protetivo às áreas urbanas 43 3.3 A perda da função ecológica 49 3.4 Julgamento do tema 1010 pelo STJ: incidência da disciplina mais restri- tiva da lei nº 12.651/2012 55 3.5 Superveniência da lei nº 14.285/2021: positivação do conceito de área ur- bana consolidada e possibilidade de flexibilização da proteção ambiental por lei local 60 4 O CASO DO RIO CAPIBARIBE NA CIDADE DO RECIFE 66 4.1 Recife: cidade anfíbia 66 4.2 Lei municipal n° 16.243/96 (alterada pela lei n° 16.930/03) e as edificações em áreas de preservação permanente na cidade do Recife 71 4.3 Análise da apelação cível n° 0563064-4 (processo nº 0060987- 29.2015.8.17.0001) do Tribunal de Justiça de Pernambuco 74 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 88 REFERÊNCIAS 91 14 INTRODUÇÃO O Brasil é um país rico em cursos d’água naturais. Suas principais cidades se desenvol- veram, desde os tempos de colônia, em torno da exploração desses recursos hídricos de forma desordenada e sem nenhum tipo de planejamento. Dentre muitas, Recife é um claro exemplo disso, visto ser uma cidade aquacêntrica (Vieira Filho, 2019), no sentido de que seu desenvol- vimento se deu em torno de seus cursos d’água, especialmente o rio Capibaribe. O rio Capibaribe se destaca por ser o principal curso d´água entre os diversos rios e riachos que permeiam toda a área da cidade do Recife. Suas águas inspiraram poetas, como João Cabral de Melo Neto. O rio das capivaras, segundo a famosa toponímia indígena, forne- ceu-lhe riquezas e amparou-lhe a pobreza mais absoluta (Carvalho, 2013). Foi às margens do Capibaribe que surgiram vários bairros importantes da cidade. A forma como se deu a expansão territorial do Recife determinou sua estreita relação com o rio desde o século XVIII (Silva et al., 2014). Ocorre que, apesar da histórica ocupação da área marginal ao rio na área urbana do município, a proteção atualmente conferida pelo Código Florestal, a Lei Federal nº 12.651/2012, determina a preservação permanente da cobertura vegetal existente às margens de corpos d’água, chamada mata ciliar, que tem função de proteger a fauna e o solo. Nos termos descritos pelo art. 3º, II, do Código Florestal (Brasil, 2012), as áreas de preservação permanente têm como função ambiental preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem- estar das populações humanas. Contudo, a disciplina do Código Florestal, que deveria visar o equilíbrio entre a proteção ambiental dos recursos hídricos, geológicos e biológicos envolvidos e a atividade humana no entorno de cursos d’água, é de aplicação problemática em áreas urbanas de municípios que, como a cidade do Recife, historicamente cresceram às margens de cursos d’água. No caso do Recife, por exemplo, na maior parte do município, não são respeitados os limites mínimos para áreas de preservação permanente (Silva et al., 2014). Esse fenômeno também é observado em outras cidades do Brasil. Em Santa Catarina, por exemplo, muitos municípios se desenvolveram às margens de cursos d’água com mais de cinquenta metros de largura, o que geraria uma faixa de preservação permanente de cem metros em cada margem, alcançando a região central desses municípios, onde estão estabelecidos co- mércios, prédios públicos e sistema viário (Niebuhr, 2022). 15 Após longo período de dúvidas acerca da aplicação do Código Florestal anterior (Lei Federal nº 4.771/1965) às áreas urbanas, uma vez que a proteção conferida especificamente a essas áreas pela Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal nº 6.766/1979) era mais branda, em 2012, o Novo Código Florestal previu expressamente a sujeição das áreas urbanas ao regramento das áreas de preservação permanente. Em todo o país, a proteção das áreas mar- ginais aos cursos d’água naturais, estejam em área urbana ou rural, vai de trinta a quinhentos metros, a depender da largura do corpo hídrico, não se aplicando a proteção específica de quinze metros conferida pela Lei do Parcelamento do Solo Urbano às áreas urbanas. Esse é o entendi- mento que foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 28 de abril de 2021, no julga- mento do Tema Repetitivo 1010 (Brasil, 2021). O referido julgamento provocou uma reação do Poder Legislativo, com a retomada, pelo Congresso Nacional, da tramitação de projeto de lei que acabou por aprovar a Lei nº 14.285/2021. Alterou-se a redação do Código Florestal para dispor que, atendidos alguns crité- rios, os limites das faixas marginais não edificáveis podem ser alterados pelos municípios nas “áreas urbanas consolidadas”. Assim, importa perquirir em que medida a Lei nº 14.285/21 é uma solução normativa adequada para resolver o problema de insegurança jurídica, já instalado há décadas, causado pela ausência de clareza da legislação federal anterior no que diz respeito aos limites das áreas de preservação permanente no entorno dos cursos d’água naturais em áreas urbanas consolida- das, com especial enfoque no caso do Rio Capibaribe na cidade do Recife. Conexas a esse problema geral, serão abordadas as questões que dizem respeito à (i) constitucionalidade da outorga aos municípios da possibilidade de redução da proteção das margens de cursos d’água naturais, (ii) o marco temporal para que as áreas sejam consideradas como áreas urbanas consolidadas, (iii) a viabilidade de regularização dos empreendimentos já construídos e (iv) a situação das áreas urbanas que perderam suas características de preservação ambiental. Sem pretender esgotar o tema ou apresentar resposta definitiva ao problema, objetiva- se estudar a possibilidade de aplicação da disciplina da Lei nº 14.285/21 como forma de dar tratamento legal adequado ao problema de insegurança jurídica decorrente da falta de clareza da legislação anterior acerca de sua aplicação às áreas urbanas e do tratamento igualitário dado pela redação original do Novo Código Florestal às áreas rurais e urbanas, sejam elas consolida- das ou não. Serão abordados os conceitos, as modalidades de áreas de preservação permanente e o regime jurídico de proteção das áreas localizadas às margens de cursos d’água naturais no sistema legal brasileiro. Será estudado o regime jurídico aplicável às APP em áreas urbanas nos 16 períodos compreendidos entre os marcos legais existentes e o papel da Lei nº 14.285/2021 na proteção ambiental das áreas de preservação permanente em cursos d’água localizados em áreas urbanas consolidadas. A partir daí, a problemática dos limites de proteção das áreas de preservação permanente de faixas marginais será relacionada com a realidade particular da cidade do Recife (Lei Muni- cipal n° 16.243/96, alterada pela Lei n° 16.930/03). Será analisado julgado proferido pelo Tri- bunal de Justiça do Estado de Pernambuco acerca da aplicação dos limites definidos em lei municipal do Recife para garantia dos limites da área de preservação permanente decorrente da faixa marginal ao Rio Capibaribe. A relevância do estudo decorre da necessidade de compatibilizar, de um lado, a preser- vação da vegetação ciliar em áreas urbanas como fator de proteção contra desastres naturais, conservação da vida animal e garantia do bem-estar da coletividade e, de outro, o patrimônio histórico e cultural e a segurança jurídica dos proprietários de imóveis localizados às margens de rios em áreas já historicamente alteradas. Nesse sentido, o estudo é conduzido por uma abordagem metodológica qualitativa de caráter misto, que combina pesquisa documental, bibliográfica, jurisprudencial e um estudo de caso. A pesquisa documental envolve a coleta e análise de normas legais que regulam a proteção ambiental das áreas marginais aos cursos d’água naturais. No tocante à área urbana da cidade do Recife, será analisada também a legislação local aplicável. A pesquisa bibliográfica trabalha livros e artigos científicos que abordam a proteção das áreas de preservação permanente para entender o estado da arte sobre a proteção dos entornos de cursos d’água naturais em áreas urbanas consolidadas, permitindo uma avaliação crítica acerca desta proteção. A pesquisa ju- risprudencial se debruça sobre os precedentes relevantes dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, com o objetivo de demonstrar como a legislação é aplicada na prática pelas Cortes pátrias. Por fim, o estudo de caso é realizado a fim de explorar detalha- damente a problemática considerada por esta pesquisa. Do ponto de vista estrutural, o presente trabalho está dividido em três capítulos princi- pais. O capítulo inicial traz um panorama geral sobre as áreas de preservação permanente, o histórico de sua criação, conceitos básicos, natureza jurídica e modalidades, aprofundando-se na questão da proteção legal conferida às faixas marginais de cursos d’água naturais e as obri- gações decorrentes da caracterização de uma determinada área como área de preservação per- manente, nos termos do que determina o art. 7º do Código Florestal. O segundo capítulo é dedicado ao estudo das áreas de preservação permanente localiza- das às margens de cursos d’água naturais dentro de áreas urbanas consolidadas. Para tanto, 17 inicialmente são apresentados o conceito de áreas urbanas consolidadas e o contexto histórico da legislação aplicável. A seguir, é abordada a questão da perda da função ecológica já ocorrida em algumas dessas áreas e suas possíveis consequências. O segundo capítulo se encerra com a análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação da disciplina mais restritiva, comparada com os diplomas de direito urbanístico, conferida pelo Código Florestal às áreas urbanas consolidadas. Em seguida, é analisada a possibilidade de flexibilização desse regime por meio de lei local, outorgada pela alteração do Código Florestal promovida pela Lei Federal nº 14.285/2021. Por fim, o terceiro capítulo relaciona a questão dos limites de proteção das áreas de preservação permanente no entorno de cursos d’água naturais em áreas urbanas com a proble- mática da ocupação histórica dessas áreas ao longo das margens do Rio Capibaribe na cidade do Recife. Na segunda metade do capítulo, será analisado julgado proveniente do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco em que se fixou entendimento de que a competência para legislar sobre áreas de preservação permanente em áreas urbanas consolidadas é do município, devendo prevalecer a lei municipal recifense sobre a norma federal, ainda que esta última seja mais protetiva. 18 2 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) Antes de adentrar na discussão principal deste trabalho, algumas noções básicas dos institutos a serem abordados precisam ficar bem delimitadas. O primeiro e, talvez, mais impor- tante deles é o das Áreas de Preservação Permanente (APP), espaço ambientalmente protegido em cujo âmbito se travam as controvérsias jurídicas que serão objeto de análise. Nesse sentido, este trecho do presente estudo se volta à exposição dos traços fundamen- tais das Áreas de Preservação Permanente, abordando, inclusive, os seus antecedentes históri- cos, sua natureza jurídica e suas categorias. Em seguida, por guardar vínculo mais estreito com o tema debatido, serão trazidos apontamentos mais detalhados sobre as Áreas de Preservação Permanente situadas ao longo de cursos d’água naturais. Por fim, o regime jurídico protetivo incidente será examinado a fim de subsidiar posterior cotejo com as disposições decorrentes de outros diplomas legais que aparentemente também disciplinam tais espaços. 2.1 História, conceito, natureza jurídica e modalidades Para entender melhor o conceito de Áreas de Preservação Permanente, é imprescindível conhecer os contextos histórico e normativo do seu surgimento no Brasil. Neste ponto, é oportuno lembrar que o início do século XX foi marcado pela expansão da produção agropecuária, crescimento dos grandes centros urbanos e fortalecimento da ativi- dade minerária no país. Tais mudanças abriram espaço para questionamentos iniciais sobre o possível esgotamento dos recursos naturais, atraindo a necessidade de sua proteção pelo Direito, ainda não pelo valor intrínseco desses bens ambientais, mas pelo seu potencial econômico. Sobre a tutela ambiental em tal momento histórico, mais voltada à proteção de interesses econômicos e à manutenção do desenvolvimento nacional, pontua Rodrigues (2024, p. 39): Nessa primeira fase, a proteção do meio ambiente tinha uma preocupação predomi- nantemente econômica. O meio ambiente não era tutelado de modo autônomo, senão apenas os recursos ambientais tratados como bens privados, pertencentes ao indiví- duo. [...] O que se percebe, entretanto, é que, conquanto sua tutela fosse voltada para uma fina- lidade utilitarista ou econômica, é inegável que o fato de os bens ambientais recebe- rem uma proteção do legislador já era um sensível sinal da percepção do homem no sentido de que só tinham valor econômico porque seu estado de abundância não era eterno ou ad infinitum. Afinal, a valoração econômica de um bem está ligada à sua oferta e à essencialidade. Sendo um bem essencial, com oferta limitada ou limitável, o legislador certamente vislumbrou a possibilidade do esgotamento dos recursos na- turais e, de certa forma, a incapacidade do meio ambiente de absorver todas as trans- formações (degradações) provocadas pelo homem. 19 No mesmo sentido, Barcellos (2023) ressalta que o avanço da produção agrícola, su- plantando o caráter extrativista da economia brasileira que prevaleceu até a década de 1930, intensificou a necessidade de abertura de novas áreas para a exploração econômica, atraindo a necessidade de uma proteção mais efetiva dos recursos naturais, até então sujeitos à falsa noção de infinitude. Sobre o tema, Antunes (2023) ensina que foi apenas na República que valores ambien- tais receberam tratamento constitucional. Assinala que a Constituição Federal de 1891, ainda que de forma incipiente, e tutelando o meio ambiente apenas de modo mediato, atribuiu com- petência legislativa à União sobre as minas e terras. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 3, de 1926, atribuiu competência ao Congresso Nacional para legislar sobre a navegação dos rios que banhem mais de um estado ou se estendam a territórios estrangeiros. Lembra o autor que, posteriormente, a Constituição Federal de 1934, ampliando as com- petências legislativas da União, a ela atribuiu poderes para dispor sobre bens de domínio fede- ral, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, água, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração. Defende que a promulgação dessa Carta estimulou o desenvolvimento de uma legislação infraconstitucional preocupada com a proteção ambiental, dentro, contudo, ainda de uma abordagem de conservação de recursos econômicos e utilitarista (Antunes, 2023). Tendo esse contexto histórico como pano de fundo, especificamente quanto às áreas de preservação permanente, teve relevo a edição do Decreto Legislativo nº 4.421/1921, que criou o instituto das florestas protetoras, e que, conforme destaca Niebuhr (2022), seria, para parcela da doutrina especializada, o seu nascedouro, ainda que sob outra designação. Após destacar a controvérsia sobre a origem do instituto no direito brasileiro, aponta haver doutrinadores que, de modo diverso, fazem alusão ao Decreto nº 23.793/1934, o Código Florestal de 1934, como primeira expressão da noção de área de preservação permanente no sistema jurídico pátrio. Referido diploma legal, ao declarar as florestas e outras formas de vegetação como bens de interesse comum a todos os habitantes do país, criou para os seus titulares a obrigação de pre- servá-las. Contudo, lembra o mencionado autor não ser propriamente correto equiparar os institu- tos às atuais áreas de preservação permanente. O regime protetivo instituído pelo Decreto Le- gislativo nº 4.421/1921 se voltaria para áreas públicas, que, inclusive, poderiam ser exploradas economicamente por meio de concessão. Por sua vez, o inaugurado pelo Código Florestal de 1934, ao disciplinar as florestas protetoras e permanentes, em ponto que mais se aproxima das atuais áreas de preservação 20 permanente, estabeleceu só serem consideradas diretamente de conservação permanente, ainda assim passíveis de exploração mediante autorização da autoridade competente, as florestas si- tuadas em áreas públicas. As ocorrentes em imóveis privados, a seu turno, tinham a tutela su- jeita à expedição de ato administrativo posterior. Saliente-se, todavia, que regime jurídico similar ao que se tem atualmente somente viria a ser inaugurado a partir da Lei Federal nº 4.771/65, comumente designada como antigo Código Florestal. Embora pairem diversas críticas sobre a baixa efetividade do diploma legislativo em questão, em razão da ausência de monitoramento e da baixa aplicação de penalidades (Barcel- los, 2023), a sua edição instituiu o termo atualmente conhecido e definiu regramento novo, geral e aplicável a todo o território nacional, positivando traços marcantes do que hoje se considera área de preservação permanente. Enfatizando a relevância do diploma legislativo em questão, Sarlet e Fensterseifer (2021, p. 1.675) asseveram em seu “Curso de Direito Ambiental” o seguinte: As inovações trazidas pelo Código Florestal de 1965 representam verdadeiro “patri- mônio” do Direito Ambiental brasileiro, assegurados no Código Florestal de 2012, muito embora o novo diploma florestal tenha flexibilizado tal proteção e estabelecido algum retrocesso legislativo no tocante ao patamar normativo de proteção antes exis- tente. O Código Florestal de 1965, por sua vez, foi revogado apenas em 2012, por meio da Lei 12.651/2012, perdurando a sua vigência por quase meio século. Com o Código Florestal de 1965, passou-se a classificar como de preservação perma- nente, atendidos determinados critérios, tanto áreas públicas como privadas, independente- mente de qualquer condição ulterior (pelo menos no que diz respeito à modalidade das decor- rentes de lei). Ademais, instituiu-se a proibição, como regra geral, de exploração econômica desses espaços. O conjunto normativo em questão foi recepcionado pela Constituição da República pro- mulgada em 1988, que, seguindo a tendência de sistemas constitucionais estrangeiros (Amado, 2021), conferiu ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um protagonismo ino- vador dentro da evolução histórica constitucional do país. A Lei Maior de 1988 alçou o direito ao meio ambiente equilibrado à condição de ver- dadeiro direito fundamental, conforme se verifica da leitura do caput do seu artigo 225 (Brasil, 1988, n.p.): Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pú- blico e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 21 Sobre a posição de centralidade que a proteção ambiental passou a ocupar no ordena- mento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição da República de 1988, Sarlet e Fensterseifer (2021, p. 334) assim pontuam: A proteção do meio ambiente – e, portanto, a qualidade, o equilíbrio e a segurança ambiental – passou a integrar o núcleo da nossa estrutura normativa constitucional e, com isso, a assegurar um novo fundamento para toda a ordem jurídica interna. A con- sagração do objetivo e dos deveres de proteção ambiental a cargo do Estado brasileiro (em relação a todos os entes federativos) e, sobretudo, a atribuição do status jurídico- constitucional de direito-dever fundamental ao direito ao meio ambiente ecologica- mente equilibrado colocam os valores ecológicos no ‘coração’ do Direito brasileiro, influenciando todos os ramos jurídicos, inclusive a ponto de implicar limites a outros direitos (fundamentais ou não). Alinha-se a isso tudo também uma nova dimensão ecológica na conformação do conteúdo normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Com base no novo ‘programa constitucional ecológico’ estabelecido em 1988, diversas leis ambientais foram elaboradas, de modo a regulamentar o art. 225 da CF/1988. Os autores complementam acentuando a ruptura que o advento da Carta de 1988 provo- cou na forma de observar as normas ambientais dentro do sistema jurídico brasileiro, ressal- tando que a Constituição passou a ser o grande vértice normativo-axiológico da proteção eco- lógica, de modo a irradiar a sua normatividade para todo o corpo legislativo infraconstitucional anterior e posterior à sua promulgação, não recepcionando os textos legislativos anteriores no que estivessem em desacordo com as suas disposições. Registram que, antes da Constituição de 1988, a proximidade normativa do Direito Ambiental era percebida com o Direito Adminis- trativo e que, após a sua promulgação, tal relação inverteu-se em favor do Direito Constitucio- nal, especialmente em razão da ampla regulamentação trazida pelo texto de 1988 sobre a maté- ria e, mais, da consagração da proteção ecológica como dever estatal e direito fundamental (Sarlet; Fensterseifer, 2021). Acerca do dispositivo constitucional transcrito, Fiorillo (2024, p. 11) o destrincha, apre- sentando quatro ideias centrais que dele emanam: Assim, temos que o art. 225 estabelece quatro concepções fundamentais no âmbito do direito ambiental: a) de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equi- librado; b) de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz respeito à existência de um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, criando em nosso ordenamento o bem ambiental; c) de que a Carta Maior determina tanto ao Poder Público como à coletividade o dever de defender o bem ambiental, assim como o dever de preservá-lo; d) de que a defesa e a preservação do bem ambi- ental estão vinculadas não só às presentes como também às futuras gerações. 22 Pois bem. Criando comandos específicos dirigidos ao Poder Público com vistas à ga- rantia da efetividade do direito ao meio ambiente equilibrado, o legislador constituinte, entre outros, impôs os seguintes deveres para o Estado (Brasil, 1988, n.p.): I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecoló- gico das espécies e ecossistemas; [...] III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componen- tes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas so- mente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; [...] VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Como ressaltado no excerto acima transcrito da obra doutrinária de Sarlet e Fenstersei- fer, dando concretude aos mandamentos constitucionais listados, foram editados diversos di- plomas legislativos. Especificamente, em decorrência do papel conferido pelo constituinte ao legislador fe- deral, dentro da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, VI, da Constituição de 1988, para editar normas gerais sobre “[...] florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natu- reza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente [...]” (Brasil, 1988, n.p.), foi editado, entre outros, o Código Florestal de 2012, Lei nº 12.651/12, cuja elaboração foi marcada por forte polarização entre as bancadas ambientalistas e forças representativas do setor produtivo (Barcellos, 2023). Sobre o diploma legislativo, Antunes (2019, p. 207) afirma merecer ser “[...] ressaltado que a Lei nº 12.651/2012 não está voltada, apenas, para a proteção das florestas. Os bens jurí- dicos protegidos são (i) as florestas; (ii) as demais formas de vegetação úteis às terras que re- vestem; (iii) as terras propriamente ditas; (iv) os recursos hídricos; e (v) diversidade biológica [...]”. No tocante a espaços territoriais especialmente protegidos, o Código Florestal de 2012 disciplina, entre outros, as áreas de preservação permanente, mantendo os contornos básicos sobre o tema firmados pela Lei Federal nº 4.771/65 e suas alterações. A aludida Lei de 2012, em seu artigo 3º, inciso II, dispõe ser área de preservação per- manente a (Brasil, 2012, n.p.): [...] área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a 23 biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Vê-se que se trata de um conceito finalístico. Os objetivos de preservação ambiental buscados pelo legislador conformam a própria definição do instituto e a caracterização de um espaço como sendo de preservação permanente. Sobre esse aspecto, ressalta Barcellos (2023, p. 45) que: Essa indicação é importante, pois o legislador se ocupou de proteger o solo como um todo, não só a vegetação visível, ao trazer que as APPs estão dentro de limites territo- riais com a função ambiental de proteger os recursos hídricos, o solo e sua estabilidade bem como a biodiversidade. Também se debruçando sobre a questão, Machado (2013) ressalta as funções ambientais específicas e diferenciadas apontadas na Lei nº 12.651/2012: função ambiental de preservação, função de facilitação, função de proteção e função de asseguramento. E, em seguida, detalha Machado (2013, p. 871) que: As funções ambientais de preservação abrangem os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade. A APP tem a função de facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, sendo que essa transmissão genética não é exclusiva dessa área protegida. A APP visa a proteger o solo, evitando a erosão e conservando sua fertilidade. Não se pode negligenciar o asseguramento do bem-estar das populações humanas, isto é, da felicidade e da prosperidade das pessoas, entre as quais estão os proprietários e os trabalhadores da propriedade rural onde se situa a APP (art. 186, IV, da Constituição da República). Sarlet e Fensterseifer (2021, p. 1.703) igualmente reforçam a estreita vinculação entre o objetivo de preservação do meio ambiente e a ideia de área de preservação permanente: Trata-se, conforme assinala o CF/1988, no seu art. 225, § 1º, I, de ‘preservar e restau- rar os processos ecológicos essenciais’. Tais ‘processos ecológicos essenciais’ ali- nham-se com as funções ou serviços ambientais prestados pelas áreas de preservação permanente. É essa, em outras palavras, a razão fundamental para que a legislação florestal brasileira tenha adotado um regime de proteção especial para as áreas de pre- servação permanente. O caráter finalístico do conceito de área de preservação permanente pode, inclusive, ser confirmado, de um lado, pela análise das hipóteses que, nos termos do artigo 4º da Lei nº 12.651/12, enseja a caracterização de um espaço como área de preservação permanente por força de lei ‒ todas com forte vinculação com a finalidade ambiental citada no artigo 3º, inciso II, do diploma legal ‒ e, de outro, pela leitura dos objetivos que podem ser utilizados como 24 fundamento pelo Poder Público para, na forma do artigo 6º, declarar determinada área como de preservação permanente. Confiram-se os dispositivos aludidos (Brasil, 2012, n.p.): Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, exclu- ídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Re- dação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cin- quenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (du- zentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de: a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros; b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas; III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros; (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45º, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII - os manguezais, em toda a sua extensão; VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25º, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em re- lação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação; X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação; XI - em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado. (Re- dação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de inte- resse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades: I - conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha; II - proteger as restingas ou veredas; III - proteger várzeas; IV - abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção; V - proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico; VI - formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; VII - assegurar condições de bem-estar público; VIII - auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares. 25 IX - proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional. (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012). Classificada uma área como de preservação permanente, nela resta vedada, em termos gerais, a intervenção humana. Sobre esse aspecto, ensina Machado (2013, p. 871) que: A APP não é uma área qualquer, mas uma ‘área protegida’. A junção destes dois ter- mos tem alicerce na Constituição da República, que dá incumbência ao Poder Público de ‘definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componen- tes a serem especialmente protegidos, [...] vedada qualquer utilização que compro- meta a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção’ (Art. 225, § Ia, III). Complementa ressaltando a perenidade do regime protetivo que se instala sobre certo espaço que tem a sua classificação como área de preservação permanente, ao pontuar que a área é protegida de forma não episódica, descontínua, temporária ou com interrupções. Acentua o autor ainda que o termo “permanente” deve levar a um comportamento individual do proprie- tário, de toda a sociedade e dos integrantes dos órgãos públicos ambientais no sentido de criar, manter e/ou recuperar a APP (Machado, 2013). O conjunto de restrições que sobre o espaço recai, a ser detalhado em tópico seguinte, confere-lhe, conforme entendimento doutrinário majoritário, ao menos quanto às áreas de pre- servação permanente do artigo 4º do Código Florestal, instituídas diretamente por lei, e marca- das pela generalidade e abstração, a natureza jurídica de limitação administrativa, modalidade de intervenção restritiva do Estado na propriedade, que atinge o caráter absoluto deste direito real. Acerca do instituto da limitação administrativa, ensina Oliveira (2022, p 684): As limitações administrativas são restrições estatais impostas por atos normativos à propriedade, que acarretam obrigações negativas e positivas aos respectivos proprie- tários, com o objetivo de atender a função social da propriedade. [...] As limitações administrativas delimitam o perfil do direito de propriedade, pois a propriedade so- mente será considerada direito fundamental se atender à função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CRFB). E, em acréscimo, detalha importante consequência prática da classificação do regime protetivo referente às áreas de preservação permanente como limitação administrativa: a ine- xistência do dever estatal de indenizar. Com efeito, conforme destaca o autor, as limitações administrativas não geram, em regra, o dever de indenizar, pois as restrições à propriedade são fixadas de maneira genérica e abstrata. Sublinha que os destinatários sofrem ônus e bônus http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm#art6ix https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12727.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12727.htm#art1 26 proporcionais, e, logo, se aplica a elas a mesma lógica da irresponsabilidade civil do Estado por atos normativos (Oliveira, 2022). Por outro lado, no que concerne às áreas de preservação permanente do artigo 6º da Lei nº 12.651/12, dependentes que são de um ato declaratório do Poder Público, robusta linha dou- trinária rechaça o seu enquadramento como limitação administrativa. Por serem específicas e individualizadas, ocasionando ônus excessivo ao particular atingido, a sua criação enseja o de- ver estatal de indenizar. Nesse sentido, confira-se excerto de texto doutrinário explicativo, de autoria de Milaré, É. e Milaré, L. (2020, seção 4): A outro giro, as APPs administrativas do art. 6º da Lei 12.651/2012 – por dependerem de ato formal para sua instituição, não encerrando restrição genérica, abstrata, aplicá- vel, portanto, a todos os que se encontrem na mesma situação, e por obrigarem o Es- tado a indenizar os particulares sujeitos à constrição – rebelam-se à natureza jurídica das primeiras, ante a óbvia razão de não ostentarem o caráter da gratuidade. Ainda sobre a natureza jurídica da área de preservação permanente, Niebuhr (2022) re- gistra haver, ao menos, mais dois entendimentos. Um, o qual perfilha, que a classifica como verdadeiro sacrifício do direito de propriedade, passível de indenização, nos prazos previstos em lei. Pontua que, considerando os graus de intensidade das modalidades de intervenção esta- tal na propriedade existentes no ordenamento jurídico brasileiro, o corte sobre os atributos da propriedade imobiliária promovido pela classificação de área como de preservação permanente só não é mais enérgico que o decorrente da desapropriação (Niebuhr, 2022). Por fim, lembra a posição de José Afonso da Silva (apud Silva, 2011), para quem as restrições das áreas de preservação permanente não são imposições do Poder Público, mas são inerentes, inatas à sua própria qualificação natural. Esse parece também ser o entendimento de Antunes (2019, p. 211), que em sua obra “Direito Ambiental” assim sustenta: A propriedade florestal, tal como definida por nosso ordenamento jurídico, possui quatro limitações principais que são: i) as Áreas de Preservação Permanente; ii) Áreas de uso restrito; iii) as Reservas Legais; iv) corte somente com autorização do Poder Público. Tanto umas como as outras integram o próprio conteúdo do direito de propriedade florestal. A propriedade florestal que não possua, por exemplo, a Reserva Legal, é juridicamente inexistente como tal, pois destituída de um dos elementos essenciais para a sua caracterização legal e constitucional. Não há, portanto, limitações ao direito de propriedade, mas a definição de como esse instituto jurídico é perante o Código Florestal. A ideia de limitação ao direito de propriedade é errônea, pois em sua essên- cia admite o conceito dos anos 1800 de que a propriedade é um direito ilimitado. Em realidade, inexistem limitações ao direito de propriedade. O que existe é que o direito de propriedade somente tem existência dentro de um determinado contexto 27 constitucional e somente é exercido no interior desse mesmo contexto. A função social da propriedade, tal como exercida na própria Constituição, não possui conteúdo con- creto. A Função Social, na hipótese florestal, é inteiramente diferente da função social exercida pela propriedade imobiliária urbana, por exemplo. Evoluindo no estudo da matéria, merece registro, conforme já adiantado em linhas an- teriores, a constatação de que o legislador, quando da feitura do Código Florestal, optou por dividir as áreas de preservação permanente em dois grandes grupos: o do artigo 4º, com elenco de hipóteses em que a instituição do regime protetivo se dá ope legis, e o do artigo 6º, cuja instituição demanda a edição de um ato administrativo. A classificação, longe de infundada, encerra diferenças marcantes entre as duas moda- lidades previstas, que, conforme doutrina especializada, podem ser divididas em três pontos principais (Niebuhr, 2022). A primeira delas, mais intuitiva, diz respeito ao instrumento por força do qual determi- nado lugar adquire o status de área de preservação permanente. No que tange às áreas de pre- servação permanente decorrentes de lei, o regime protetivo é reflexo direto do próprio Código Florestal, sendo despiciendo qualquer outro ato do Poder Público para a sua incidência. Pode- se, assim, falar que o artigo 4º da Lei nº 12.651/12 consiste em norma jurídica dotada de auto- aplicabilidade. Já as áreas de preservação permanente derivadas de atos administrativos, surgem apenas com declaração específica por parte do Chefe do Poder Executivo, materializada na forma de decreto, atestando o interesse social sobre elas, desde que presente, no caso, ao menos uma das finalidades elencadas nos incisos do artigo 6º do Código Florestal. A segunda distinção entre as duas classes se refere à taxatividade do rol de áreas que nelas podem ser enquadradas. Enquanto as áreas de preservação permanente oriundas de lei integram uma listagem exaustiva, que pode ser extraída da leitura do artigo 4º da Lei nº 12.651/12, as decorrentes de ato administrativo formam grupo maleável, dependente da vontade do Poder Público. Com efeito, no ponto, há que se frisar a discricionariedade de que é dotada a atuação do Chefe do Poder Executivo, que possui margem de liberdade para, observados crité- rios de conveniência e oportunidade, e desde que caracterizada alguma das finalidades enume- radas no artigo 6º do diploma legal já aludido – nem todas das quais estritamente relacionadas à preservação ambiental, conforme se observa da análise dos incisos VI a VIII1, diga-se de passagem – qualificar certo espaço como de preservação permanente. 1 Os incisos supracitados possuem a seguinte redação: “[...] VI - formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; VII - assegurar condições de bem-estar público; 28 Por fim, o terceiro aspecto de diferenciação entre as categorias reside na já abordada situação do particular cujo imóvel é atingido pelo regime protetivo, com reflexos, inclusive, na definição da natureza jurídica de cada uma. Como visto, de um lado, as áreas de preservação permanente decorrentes de lei atingem situações seguindo traços de generalidade e abstração, não ensejando, logo, indenização ao particular alcançado, sendo classificadas, portanto, como limitações administrativas. De outro, as originárias de ato administrativo, pela especificidade da declaração estatal que as institui, abrem espaço, em nome do princípio da isonomia, para o dever estatal de reparar o particular que tiver que suportar o ônus excessivo. 2.2 APP em cursos d’água naturais Dentro do primeiro grande grupo de áreas de preservação permanente acima tratado, o das decorrentes diretamente de lei, encontram-se as margens de qualquer curso d’água natural, no inciso I, do artigo 4º, da Lei nº 12.651/12, que assim dispõe: I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, exclu- ídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Re- dação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cin- quenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (du- zentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros [...] (Brasil, 2012, n.p.). O preceito transcrito delineia alguns pontos marcantes dessa espécie de área de preser- vação permanente, sobre a qual este trabalho se debruça com mais afinco. Como destacado por Niebuhr (2022), quanto ao objeto da proteção legal, ele passa a ser a faixa marginal de curso d’água. O dispositivo não faz qualquer referência à cobertura vegetal, diversamente da redação da Lei nº 4.771/65, que limitava o espectro protetivo da norma às florestas e demais formas de vegetação natural situadas ao longo de rios ou de qualquer curso d’água (Brasil, 1965). Ou seja, a área em si que segue o contorno do leito do curso d’água, desde que inserida nos limites previstos no dispositivo normativo, recebe a proteção legal, VIII - auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares [...]” (Brasil, 2012). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12727.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12727.htm#art1 29 sendo irrelevantes a ocorrência ou a qualidade de cobertura vegetal eventualmente existente no espaço. Como lembra Machado (2013), é uma área, e não mais uma floresta, diferentemente do que previsto na redação original do Código Florestal de 1965. Logo, a área pode ou não estar coberta por vegetação nativa, podendo, assim, ser coberta, inclusive, por vegetação exótica. Ademais, no que toca ao elemento hídrico cuja faixa marginal é protegida, estabelece ser o curso d’água natural, perene e intermitente. Quanto marco espacial de aferição da área de preservação permanente, altera-o para a borda da calha do leito regular. E, por fim, no que que concerne à extensão do espaço objeto de proteção, lista os distanciamentos aplicáveis de forma escalonada, considerando a largura do curso d’água em questão. O cotejo da disciplina normativa anteriormente vigente, do artigo 2º, “a”, da Lei nº 4.771/19652, com a inaugurada pelo advento da Lei nº 12.651/12 indica que esta é mais minu- ciosa, e isso pelas razões que se passa a listar. Em primeiro lugar, o dispositivo do Código Florestal de 2012 (inciso I, do artigo 4º) abandonou a menção ostensiva a rios, limitando-se à menção de aplicação sobre faixas margi- nais de qualquer curso d’água. A opção é acertada, porque rio é uma entre as variadas formas de se fazer referência a curso d’água. Ao longo do território nacional são muitas as denomina- ções também utilizadas, como córrego, riacho, ribeirão, etc. Ensina Niebuhr (2022, p. 110) que: O curso d’água, sinteticamente, pode ser entendido como um canal por onde escoa a água. Esse canal pode ser natural ou pode ter sido executado artificialmente, pela força humana. O escoamento da água sobre o canal pode ser permanente, periódico ou tem- porário. E a água pode ser proveniente do subsolo ou de escoamento superficial. Trata- se de variáveis que possuem implicações relevantes na definição das áreas de preser- vação permanente. Em segundo lugar, acrescente-se, ao enunciar de forma patente a sua aplicação a qual- quer curso d’água natural, o texto legal de 2012, que expressamente excluiu do seu campo de 2 O dispositivo supracitado possui a seguinte redação: “[...] Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja: 1) de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2) de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura; 3) de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4) de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5) de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros [...]” (Brasil, 2012). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4771.htm#art2a. 30 abrangência os cursos d’água artificiais, originados da atuação do homem, encampando enten- dimento doutrinário já prevalecente sob a égide do regime jurídico anterior sobre o tema. Em terceiro lugar, a novel legislação também expressamente afastou da esfera de prote- ção da norma os cursos d’água efêmeros. Com efeito, o preceito legal, de modo taxativo, res- tringiu a sua aplicação aos canais aquáticos perenes e intermitentes. Sobre a classificação aqui em questão, a de cursos d’água considerando-se o regime de escoamento, merecem transcrição as palavras de Durlo e Sutili (2014, p. 29), extraídas de sua obra “Bioengenharia: manejo biotécnico de cursos d’água”: Canais perenes são os que possuem escoamento permanente, independentemente das estações do ano, períodos ou regimes de precipitação. Já os cursos de água intermi- tentes só escoam em determinadas épocas do ano. Os canais efêmeros apresentam escoamento apenas durante as maiores precipitações, cessando seu fluxo pouco tempo após as chuvas. No mesmo sentido, seguem os ensinamentos de Barcellos (2023, p. 45-46), afirmando que: O que determina se um recurso hídrico é perene, intermitente ou efêmero é o seu re- gime hidrológico. Entende-se por perene o curso d’água que possui como caracterís- tica um fluxo contínuo de água; intermitente aquele que possui fluxo sazonal, ou seja, que possui fluxo durante e após os períodos chuvosos; e efêmero o que possui fluxos em tempo curto, apenas como forma de escoamento das chuvas. Muitas vezes é difícil fazer a distinção entre os intermitentes e os efêmeros, porém as características de solo e vegetação no local podem indicar as diferenças. Assim, não se amoldam ao conceito de área de preservação permanente as faixas mar- ginais de cursos d’água que se manifestam apenas após a ocorrência de temporais mais robus- tos, por brevíssimos espaços de tempo. Em quarto lugar, em arremate, a Lei nº 12.651/12 deixa claro que, para os efeitos de sua disciplina, apenas os canais d’água originados do afloramento natural do lençol freático, ou seja, de uma nascente, podem ser classificados como curso d’água. É o que se denota, a con- trario sensu, da leitura do inciso XVII, do artigo 3º, do Código Florestal de 2012 (Brasil, 2012, n.p.): Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] XVII - nascente: afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água; Logo, escoadouros d’água alimentados por fontes outras que não as nascentes, como as decorrentes de acúmulo de águas superficiais, oriundas de precipitações pluviais, por exemplo, 31 não se encaixam no conceito legal de curso d’água, não merecendo, por consequência, a inci- dência do regime protetivo aplicável às áreas de preservação permanente, extraído do diploma normativo em foco. Aqui, insta tecer algumas considerações também sobre o marco a partir do qual se afe- rem os distanciamentos das faixas marginais de cursos d’água, para fins de qualificação como áreas de preservação permanente, que, segundo o inciso I, do artigo 4º, da Lei nº 12.651/12, é a borda da calha do leito regular (Brasil, 2012). O leito regular, frise-se, é conceituado pelo legislador, também no bojo do Código Florestal de 2012, no seu art. 2ª, XIX, como “[...] a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano [...]” (Brasil, 2012). Depreende-se da leitura conjunta dos dois preceitos, portanto, que, pela legislação em vigor, o marco a partir do qual se medem as áreas de preservação permanente é o limite do canal por onde escoa água regularmente durante o ano (Niebuhr, 2022). A previsão contrasta com a redação do revogado Código Florestal, Lei nº 4.771/1965, que no art. 2º, “a”, após alteração promovida pela Lei nº 7.803/1989, passou a estabelecer ser o nível mais alto do curso d’água o marco a partir do qual se deveriam medir as áreas no seu entorno, com vistas à sua classificação como de preservação permanente. Antes disso, conforme apontamentos de Barcellos (2023), a regulamentação do art. 2º do Código Florestal de 1965 decorria da Resolução nº 4 do CONAMA, datada de 1985, a qual previa como área de reserva ecológica a faixa marginal de curso d’água além do leito maior sazonal, definindo este como a calha alargada ou maior de um rio, ocupada nos períodos anuais de cheia (Barcellos, 2023). Anote-se que esse critério eleito pela legislação anterior criava dificuldades práticas para a medição, pois se afastava do padrão habitual, ordinário, de comportamento do corpo d’água. Lembra a doutrina, contudo, também não estar isenta de percalços a definição, no plano con- creto, do novo marco eleito. Sobre o ponto, Barcellos (2023, p. 49) assim problematiza: A delimitação dessas áreas ainda é um ponto controverso sob o viés técnico-científico. Afinal, qual é o instrumento adequado de atribuição do leito regular de determinado corpo hídrico? Qual período deve ser considerado para a determinação da calha do leito regular? [...]. Também ressalta Niebuhr (2022) que, não obstante a dificuldade de aferição do critério anterior – nível mais alto –, a definição do novo marco espacial para demarcação das faixas marginais ainda pode ser dificultosa, pois de igual modo, a identificação do canal (ou calha) por onde escoa regularmente a água durante o ano também pode ser tarefa complexa, em vir- tude, especialmente, das possíveis mudanças na forma dos canais advindas da interação entre 32 as forças do fluxo e a resistência do sedimento do leito. Complementa Niebuhr (2022, p. 116) que: A aferição da calha do leito regular do curso d’água envolve, portanto, o monitora- mento dos processos de erosão e de deposição do material sedimentar do leito e mar- gens, que ocorre de modo diferente em época de cheia e baixa do volume d’água e que também depende da natureza dos sedimentos existentes. Saliente-se que o cotejo das duas previsões normativas indica que a alteração do marco de aferição do nível mais alto para o nível médio do curso d’água acarreta, especialmente em áreas de baixa declividade, um recuo acentuado nas porções de terra passíveis de serem enqua- drados como de preservação permanente. Isso ocorre, pois em regiões com essa característica a inexistência da altimetria do relevo como obstáculo ao avanço do curso d’água desloca largamente em direção a terra nos períodos de maior precipitação pluviométrica o nível mais alto do curso d’água, marco de medição da APP na legislação revogada. Em sentido inverso, com a modificação do parâmetro de aferição para a borda da calha do leito regular, tal movimentação sazonal do nível do canal aquático deixa de ter relevância, encurtando, por consequência, particularmente nas mencionadas áreas de baixa declividade, a faixa objeto de proteção. Sobre a mudança, debruçou-se o Supremo Tribunal Federal, para analisar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a compatibilidade da então nova disciplina legal com os preceitos da Lei Maior, no julgamento conjunto da Ação Declaratória de Constitucio- nalidade nº 42 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4901, 4902, 4903 e 4937. Na oportunidade, assim concluiu a Corte (Supremo Tribunal Federal, 2019, n.p.): DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO AMBIENTAL. ART. 225 DA CONSTI- TUIÇÃO. DEVER DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE COMPA- TIBILIZAÇÃO COM OUTROS VETORES CONSTITUCIONAIS DE IGUAL HI- ERARQUIA. ARTIGOS 1º, IV; 3º, II E III; 5º, CAPUT E XXII; 170, CAPUT E IN- CISOS II, V, VII E VIII, DA CRFB. DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. JUS- TIÇA INTERGERACIONAL. ALOCAÇÃO DE RECURSOS PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA GERAÇÃO ATUAL. ESCOLHA POLÍTICA. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. IMPOSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. EXAME DE RACIONALIDADE ESTREITA. RES- PEITO AOS CRITÉRIOS DE ANÁLISE DECISÓRIA EMPREGADOS PELO FOR- MADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE DE ALEGAÇÃO DE VEDAÇÃO AO RETROCESSO. NOVO CÓDIGO FLORESTAL. AÇÕES DIRE- TAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONS- TITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. [...] 11. Por outro lado, as políticas públicas ambientais devem conciliar-se com outros valores democraticamente eleitos pelos legisladores como o mercado de trabalho, o desenvolvimento social, o atendimento às necessidades básicas de consumo dos cida- dãos etc. Dessa forma, não é adequado desqualificar determinada regra legal como contrária ao comando constitucional de defesa do meio ambiente (art. 225, caput, 33 CRFB), ou mesmo sob o genérico e subjetivo rótulo de retrocesso ambiental, igno- rando as diversas nuances que permeiam o processo decisório do legislador, demo- craticamente investido da função de apaziguar interesses conflitantes por meio de re- gras gerais e objetivas. 12. Deveras, não se deve desprezar que a mesma Constituição protetora dos recursos ambientais do país também exorta o Estado brasileiro a garantir a livre iniciativa (ar- tigos 1º, IV, e 170) e o desenvolvimento nacional (art. 3º, II), a erradicar a pobreza e a marginalização, a reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III; art. 170, VII), a proteger a propriedade (art. 5º, caput e XXII; art. 170, II), a buscar o pleno emprego (art. 170, VIII; art. 6º) e a defender o consumidor (art. 5º, XXXII; art. 170, V), etc. 13. O desenho institucional das políticas públicas ambientais suscita o duelo valora- tivo entre a tutela ambiental e a tutela do desenvolvimento, tendo como centro de gravidade o bem comum da pessoa humana no cenário de escassez. É dizer, o desen- volvimento econômico e a preservação do meio ambiente não são políticas intrinse- camente antagônicas. [...] 15. A preservação dos recursos naturais para as gerações futuras não pode significar a ausência completa de impacto do homem na natureza, consideradas as carências materiais da geração atual e também a necessidade de gerar desenvolvimento econô- mico suficiente para assegurar uma travessia confortável para os nossos descendentes. 16. Meio ambiente e Desenvolvimento Econômico enceram conflito aparente norma- tivo entre diversas nuances, em especial a justiça intergeracional, demandando esco- lhas trágicas a serem realizadas pelas instâncias democráticas, e não pela convicção de juízes, por mais bem-intencionados que sejam. (REVESZ, Richard L.; STAVINS, Robert N. Environmental Law. In : Handbook of Law and Economics . A. Mitchell Polinsky; Steven Shavell (ed.). V. 1. Boston: Elsevier, 2007. p. 507). (...) 19. O Princípio da vedação do retrocesso não se sobrepõe ao princípio democrático no afã de transferir ao Judiciário funções inerentes aos Poderes Legislativo e Execu- tivo, nem justifica afastar arranjos legais mais eficientes para o desenvolvimento sus- tentável do país como um todo. [...] 21. O Código Florestal ostenta legitimidade institucional e democrática, sendo certo que a audiência pública realizada nas presentes ações apurou que as discussões para a aprovação da Lei questionada se estenderam por mais de dez anos no Congresso Na- cional. Destarte, no âmbito do Parlamento, mais de 70 (setenta) audiências públicas foram promovidas com o intuito de qualificar o debate social em torno das principais modificações relativas ao marco regulatório da proteção da flora e da vegetação nativa no Brasil. Consectariamente, além da discricionariedade epistêmica e hermenêutica garantida ao Legislativo pela Constituição, também militam pela autocontenção do Judiciário no caso em tela a transparência e a extensão do processo legislativo desen- volvido, que conferem legitimidade adicional ao produto da atividade do Congresso Nacional. 22. [...] (c) Art. 3º, XIX (Alteração do conceito de leito regular): A legislação em vigor tão somente modificou o marco para a medição da área de preservação ambiental ao longo de rios e cursos d’água, passando a ser o leito regular respectivo, e não mais o seu nível mais alto. O legislador possui discricionariedade para modificar a metragem de áreas de preservação ambiental, na medida em que o art. 225, § 1º, III, da Consti- tuição, expressamente permite que a lei altere ou suprima espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos; Conclusão: declaração de constituci- onalidade do art. 3º, XIX, do novo Código Florestal; [...] 23. Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4901, 4902, 4903 e 4937 e Ação De- claratória de Constitucionalidade nº 42 julgadas parcialmente procedentes. Reconhecendo a potencial tensão entre o princípio da proteção ambiental e outros valo- res também abraçados pelo legislador constituinte, como a livre iniciativa e o desenvolvimento nacional, o Supremo Tribunal Federal assentou a necessidade de o Judiciário privilegiar, na definição de instrumentos concretizadores da ideia de desenvolvimento sustentável, as escolhas 34 feitas pelos Poderes prioritariamente vocacionados à definição de políticas públicas, e cujos representantes são democraticamente escolhidos, adotando uma postura de autocontenção. Nesse sentido, apesar do claro recuo no grau de proteção ambiental ocasionado pela alteração do marco eleito pelo Código Florestal atual para o dimensionamento das áreas de preservação permanente no entorno de cursos d’água, o Pretório Excelso reconheceu estar a opção do legislador inserida dentro da margem de discricionaridade que lhe foi conferida pela Constituição da República de 1988, no seu art. 225, § 1º, III (Brasil, 1988), chancelando a sua postura. Há que se pontuar que, com a definição do leito regular do curso d’água é possível apontar a borda do canal respectivo. Sobre essa faixa, contam-se as distâncias indicadas nas alíneas do inciso I, do art. 4º, do Código Florestal, perpendicularmente, em ângulo reto. Sobre as medidas listadas no dispositivo, Barcellos (2023, p. 47) reforça sua aplicação indistinta, em regra, às áreas urbanas e rurais, nos seguintes termos: É importante notar que o atual código, art. 4º, caput, exara que esses limites de APPs, referentes ao inciso I, são de aplicação tanto na área rural quanto na área urbana dos municípios, diferentemente do que expunha o código anterior. Essa interpretação é possível, pois quando se trata de lagos e lagoas naturais o legislador claramente esta- belece limites diferentes para área rural e área urbana, inclusive considerando menor a APP quando se trata de áreas urbanas, o que não ocorre com as margens de corpos d’água. Cumpre anotar, contudo, que em 2021 foi acrescentando pela Lei nº 14.285/2021 o § 10 ao art. 4º do Código Florestal3, prevendo a possibilidade de lei municipal ou distrital definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do mesmo dispositivo, especifica- mente em áreas urbanas consolidadas, conceito este definido no inciso XXVI do art. 3º do di- ploma legal, a ser detidamente analisado em tópico vindouro deste trabalho. Em arremate, destaque-se que, considerando a variabilidade da largura dos cursos d’água ao longo de seu trajeto, o espaço enquadrado como área de preservação permanente também tem dimensão variável, tendo como parâmetro, para fins de dimensionamento, em cada ponto do curso d’água, a correspondente largura do canal. 3 § 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam: I – a não ocupação de áreas com risco de desastres; II – a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e III – a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação perma- nente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei. 35 2.3 Regime jurídico aplicável O núcleo das obrigações decorrentes da submissão de uma área à disciplina normativa das áreas de preservação permanente pode ser extraído do artigo 7º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.651/12. Confira-se o preceito legal (Brasil, 2012, n.p.): Art. 7º A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. § 1º Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Perma- nente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei. § 2º A obrigação prevista no § 1º tem natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural. Extraem-se do dispositivo, de forma mais evidente, duas vertentes de obrigações decor- rentes do status de área como de preservação permanente. Primeiramente, obrigações de não fazer (non facere), consubstanciadas em posturas ne- gativas que recaem sobre proprietário ou possuidor da área, no sentido de nelas não desenvolver atividades ou empreendimentos que comprometam a vegetação. Em segundo lugar, de fazer (facere), consubstanciadas na imposição também ao propri- etário ou possuidor do dever de recuperar a qualidade ambiental de espaço eventualmente atin- gido em desconformidade com a lei. Essa obrigação, inclusive, ostenta natureza propter rem, conforme expressamente consignado no § 2º do artigo, em previsão que consagra entendimento já à época da edição do Código Florestal sedimentado na jurisprudência pátria. Niebuhr (2022) salienta existirem ainda obrigações de uma terceira natureza: de tolerar (pati). Registra que o proprietário ou possuidor da área deve suportar condutas tendentes a tu- telar os atributos ambientais qualificadores de um espaço como de preservação permanente, como a sujeição a uma fiscalização dos órgãos de proteção ambiental. Como visto, em princípio, alterações na vegetação em área de preservação permanente devem ser integralmente revertidas, revestindo-se tal obrigação de natureza real, com estreito vínculo com a coisa, acompanhando-a, independentemente da autoria do dano em questão. So- bre tal aspecto, Machado (2013, p. 871) destaca o seguinte: A supressão indevida da vegetação na APP obriga o proprietário da área, o possuidor ou o ocupante, a qualquer título, a recompor a vegetação; e essa obrigação tem 36 natureza real. Essa obrigação transmite-se ao sucessor em caso de transferência de domínio ou de posse do imóvel rural. Quanto à eficácia do dispositivo legal em questão, Sarlet e Fensterseifer (2021, p. 1.696) sustentam seu enquadramento como norma autoaplicável, assim afirmando: O art. 7º (e seus parágrafos) do Código Florestal de 2012 é autoaplicável e autoriza, independentemente de qualquer outro ato normativo ou regulamentar, a possibilidade de se exigir do proprietário ou possuidor do imóvel em área florestal (e, em algumas situações também em área urbana), inclusive por intermédio do Poder Judiciário, o cumprimento da obrigação de recomposição da vegetação nativa. No entanto, frise-se haver atenuação do dever de recuperar a vegetação atingida em espaços que se classifiquem como área de preservação permanente situados em áreas consoli- dadas rurais e urbanas, desde que observados os requisitos previstos em lei. A disciplina nor- mativa aplicável se encontra detalhada entre os artigos 61-A e 65 da Lei nº 12.651/12. Sobre o ponto, anota Antunes (2019, p. 210) que: A Lei nº 12.651/2012 com o objetivo regularizar e acomodar situações pretéritas es- tabeleceu um conjunto de disposições relativas às áreas de preservação permanente que não vinham sendo respeitadas pelos proprietários ou possuidores antes de 22 de julho de 2008, data da edição do Decreto no 6.514/2008 que define as infrações ad- ministrativas praticadas em desfavor do meio ambiente. Ademais, frise-se que, nos termos dos artigos 8º e 9º do Código Florestal de 2012, nas áreas de preservação permanente há espaço para a intervenção humana apenas em situações específicas, como as caracterizadas como de utilidade pública, interesse social e baixo impacto ambiental, estando estes três conceitos definidos, respectivamente, nos incisos VIII, IX e X do art. 3ª do diploma legislativo aludido. Transcrevem-se, por oportuno, os artigos 8º e 9º menci- onados (Brasil, 2012, n.p.): Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. § 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas so- mente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. § 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Per- manente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja compro- metida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupa- das por população de baixa renda. § 3º É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas. 37 § 4º Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei. Art. 9º É permitido o acesso de pessoas e animais às Áreas de Preservação Permanente para obtenção de água e para realização de atividades de baixo impacto ambiental. O preceito aludido é cristalino quanto a restringir as hipóteses autorizadoras de inter- venção ou supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente somente aos casos de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental. As hipóteses elencadas são excepcionais e numerus clausus, incidindo o titular ou possuidor da área que nela interfere fora desse espectro em prática ilícita, sujeitando-se às responsabilizações administrativa, cível e pe- nal, como instâncias autônomas (Sarlet; Fensterseifer, 2021). Sobre a definição de atividades de baixo impacto ambiental, para os fins do artigo 9ª, do Código Florestal, registre-se que ela pode ser encontrada no artigo 3º, X, do mesmo diploma legal, que assim está redigido (Brasil, 2012, n.p.): X - atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental: a) abertura de pequenas vias de acesso interno e suas pontes e pontilhões, quando necessárias à travessia de um curso d’água, ao acesso de pessoas e animais para a obtenção de água ou à retirada de produtos oriundos das atividades de manejo agro- florestal sustentável; b) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e efluentes tratados, desde que comprovada a outorga do direito de uso da água, quando couber; c) implantação de trilhas para o desenvolvimento do ecoturismo; d) construção de rampa de lançamento de barcos e pequeno ancoradouro; e) construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores; f) construção e manutenção de cercas na propriedade; g) pesquisa científica relativa a recursos ambientais, respeitados outros requisitos pre- vistos na legislação aplicável; h) coleta de produtos não madeireiros para fins de subsistência e produção de mudas, como sementes, castanhas e frutos, respeitada a legislação específica de acesso a re- cursos genéticos; i) plantio de espécies nativas produtoras de frutos, sementes, castanhas e outros pro- dutos vegetais, desde que não implique supressão da vegetação existente nem preju- dique a função ambiental da área; j) exploração agroflorestal e manejo florestal sustentável, comunitário e familiar, in- cluindo a extração de produtos florestais não madeireiros, desde que não descaracte- rizem a cobertura vegetal nativa existente nem prejudiquem a função ambiental da área; j-A) atividades com o objetivo de recompor a vegetação nativa no entorno de nascen- tes ou outras áreas degradadas, conforme norma expedida pelo órgão competente do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama); k) outras ações ou atividades similares, reconhecidas como eventuais e de baixo im- pacto ambiental em ato do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA ou dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente; 38 Por força do conjunto de previsões legais em análise, verifica-se clara vedação à explo- ração econômica direta das áreas de preservação permanente, que se caracterizam, inclusive, em regra, como território non aedificandi (Sarlet; Fensterseifer, 2021). Feitos esses esclarecimentos, há que se registrar que a tarefa do intérprete que se debruça sobre o estudo do regramento aplicável a áreas de preservação permanente ao longo de cursos d’água é deveras árdua. A leitura pura e estanque dos dispositivos acima transcritos parece não atender à complexidade da situação de tais espaços, em especial nas áreas urbanas. A sucessão no tempo de diplomas normativos que cuidam da temática e o entrelaça- mento entre estes e regramentos paralelos que, por tratarem do ordenamento do solo urbano, aparentemente também incidem sobre as faixas marginais de corpos d’água em cidades, algu- mas dessas com séculos de forte ocupação humana ao longo de seus rios e demais canais aqu- áticos, atraem a necessidade de um estudo mais aprofundado sobre esse tópico, detalhadamente, as áreas de preservação permanente em áreas urbanas consolidadas, com foco naquelas ao longo de cursos d’água. É o que se passa a fazer. 39 3 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS O presente capítulo busca analisar o tratamento jurídico das áreas de preservação per- manente localizadas em áreas urbanas consolidadas, estruturando-se em cinco eixos principais. Inicialmente, na seção 3.1, examina-se o conceito de áreas urbanas consolidadas e a disciplina da REURB (Regularização Fundiária Urbana). Em seguida, na seção 3.2, reconstrói-se o histó- rico da aplicação da legislação protetiva às APP urbanas, destacando as controvérsias entre normas florestais e urbanísticas. A seção 3.3 discute a perda da função ecológica dessas áreas. Posteriormente, na seção 3.4, analisa-se o julgamento do Tema 1010 pelo Superior Tribunal de Justiça. Por fim, a seção 3.5 aborda a superveniência da Lei nº 14.285/2021, que conferiu aos municípios a possibilidade de flexibilizar, mediante lei local, a proteção das APP ciliares, ge- rando relevantes debates constitucionais e ambientais. 3.1 Áreas urbanas consolidadas e REURB De acordo com o Relatório Mundial das Cidades 2022, publicado pela ONU-Habitat4, apesar da desaceleração no ritmo da urbanização durante a pandemia de COVID-19, 68% da população mundial será urbana até 2050. O processo de urbanização acelerado e sem planejamento com o êxodo rural, especial- mente durante o século XX, tem sido responsável pela degradação ambiental nos municípios brasileiros (Senô, 2010). A colonização do Estado brasileiro e crescimento de suas cidades se deram em proximidade com cursos d’água naturais, nos quais se podia obter água necessária para sobrevivência diária, facilitar o transporte e comércio de mercadorias, navegação e mesmo para a descarga dos dejetos domésticos e industriais (Senô, 2010). Com a urbanização acelerada e falta de planejamento, as APP urbanas frequentemente enfrentam degradação ambiental, o que compromete sua função ecológica e aumenta o risco de desastres, como é o caso das recorrentes inundações das quais se tem relato nos grandes centros urbanos. A impermeabilização das bacias hidrográficas existentes nas áreas urbanas é uma re- alidade atual. As águas das chuvas encontram os telhados, os pisos cimentados ou revestidos, as calçadas, as ruas asfaltadas (Senô, 2010). 4 Para obter informações complementares a respeito, acessar: . Acesso em: 30 ago. 2025. 40 Por suas particularidades, surgiu a necessidade de legislar, de forma específica, sobre as áreas de preservação permanente ciliares situadas em áreas urbanas consolidadas. Dessa forma, dispõe o Código Florestal, em seu art. 3º, inciso XXVI, com redação alterada pela Lei nº 14.285, de 2021 (Brasil, 2021, n.p.): XXVI – área urbana consolidada: aquela que atende os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 14.285, de 2021) a) estar incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) b) dispor de sistema viário implantado; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) c) estar organizada em quadras e lotes predominantemente edificados; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) d) apresentar uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edifi- cações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou direcionadas à prestação de serviços; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) e) dispor de, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) 1. drenagem de águas pluviais; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) 2. esgotamento sanitário; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) 3. abastecimento de água potável; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) 4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; e (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) 5. limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos; (Incluída pela Lei nº 14.285, de 2021) [...]. Assim, a Lei nº 14.285 (Brasil, 2021) positivou o conceito de “áreas urbanas consolida- das” na redação do art. 3º, XXVI, do Código Florestal (Brasil, 2012), conceituando estas áreas como aquelas que: i) estão incluídas no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica; ii) disponham de sistema viário implantado; iii) estejam orga- nizadas em quadras e lotes predominantemente edificados; iv) apresentem uso predominante- mente urbano; e v) disponham de, no mínimo, dois dos seguintes equipamentos de infraestru- tura urbana implantados: drenagem de águas pluviais; esgotamento sanitário; abastecimento de água potável; distribuição de energia elétrica e iluminação pública; e limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos. Apesar de incluído no Código Florestal em 2021, o conceito de área urbana consolidada é parcialmente reproduzido a partir de diplomas normativos mais antigos, tais quais a Resolução CONAMA nº 302, de 20025 e a Lei Federal nº 11.977, de 20096. Como se percebe, o legislador define como área urbana consolidada aquela com infraestrutura urbana instalada em que a ve- getação nativa foi significativamente impactada. 5 Que assim o fez para tratar de áreas de preservação permanente no entorno dos reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas. 6 “[...] Dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas [...]”. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14285.htm#art2 41 Mostra-se, assim, que o legislador federal reconhece a importância do estabelecimento de critérios objetivos para qualificar uma área como urbana consolidada, a fim de permitir a aplicação de leis e regulamentos urbanísticos e ambientais, otimizando seu uso. Em todo caso, embora essas áreas já tenham passado por processo de urbanização, deve ser reconhecida a importância de proteger os remanescentes de vegetação nativa, os corpos d’água e outros elementos naturais presentes nessas áreas, de forma a garantir a sustentabilidade do meio ambiente urbano e evitar a ocorrência de desastres naturais. A cidade do Recife, por exemplo, conta com longo processo de urbanização ao longo das margens de seus rios, áreas que são naturalmente sujeitas a inundações. Essa ocupação histórica desordenada, que resultou em grande concentração de moradias e atividades econô- micas em áreas que deveriam ser de preservação permanente, contribui para a impermeabiliza- ção do solo, dificultando a absorção da água da chuva, o que agrava o risco de enchentes. Por fim, ainda tratando de espaços consolidados em áreas urbanas, embora não façam parte do escopo do presente trabalho, impende tecer breves comentários acerca dos instrumen- tos de regularização fundiária rural e urbana previstos na Lei nº 13.465/2017, denominados em seu art. 13 como Reurb-S e Reurb-E, que envolvem a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população de baixa renda e aqueles ocupados por po- pulação não qualificada como de baixa renda, respectivamente. A REURB é um instrumento jurídico de política urbana que inclui medidas jurídicas, ambientais, urbanísticas e sociais para regularizar núcleos urbanos informais e seus ocupantes (Brasil; Ministério das Cidades, 2025, p. 2). Para a sua utilização, são valorados aspectos am- bientais, de difícil reversão, considerados o tempo de ocupação, a natureza das edificações nos seus aspectos estruturais e sociais, a localização das vias de circulação e a presença de equipa- mentos públicos (Locatelli, 2021, p. 162). A redação original do Código Florestal (2012) já previa um regime jurídico diferenciado para áreas de preservação permanente ocupadas por usos urbanos consolidados, associada à regularização pelo Programa Minha Casa, Minha Vida, previsto na Lei nº 11.977/09, fossem os assentamentos de baixa renda ou não. Os artigos 64 e 65 do Código permitiam a regularização ambiental dessas ocupações mediante aprovação de projeto de regularização fundiária, desde que não localizados em áreas de risco, nos casos das populações não enquadradas no conceito de “baixa renda” (Niehbur, 2023, p. 283). A Lei nº 13.465/2017 trouxe menor rigidez às normas ambientais, de modo a admitir a realização da REURB em áreas de preservação permanente, permitindo a flexibilização das normas do Código Florestal incidentes nessas áreas. Conforme redação de seu art. 11, § 2º 42 (Brasil, 2017, n.p.), exige-se apenas a elaboração de estudos técnicos que justifiquem melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de com- pensações ambientais: Art. 11. [...] § 2º Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municí- pios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012 , hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técni- cos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situa- ção de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso. Os artigos 64 e 65 do Código Florestal também foram modificados pela lei da REURB, de forma a permitir a regularização fundiária de núcleos urbanos informais em áreas de preser- vação permanente, desde que precedida de estudo técnico que demonstre a melhoria das condi- ções ambientais em relação à situação anterior. A distinção entre os requisitos para a regularização de núcleos urbanos informais em área de preservação permanente está no fato de que para a Reurb de Interesse Específico (Reurb- E), o art. 65 do Código Florestal também exige: (i) que as áreas não sejam identificadas como áreas de risco; (ii) a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as caracte- rísticas típicas da APP com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; (iii) que sejam feitas avaliações dos riscos ambientais; e (iv) a manutenção de uma faixa não edificável ao longo de qualquer curso d´água de pelo menos 15 metros de largura em cada lado (Niebuhr, 2023). Assim, para a Reurb de Interesse Social (Reurb-S), quando da regularização de núcleos urbanos informais constituídos por população predominantemente de baixa renda, a legislação permite a ocupação de toda a extensão da área de preservação permanente e de áreas de risco (Niebuhr, 2023). Em resumo, de acordo com Locatelli e Angioletti (2022), a REURB abrange núcleos urbanos informais consolidados que necessitem de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas à sua incorporação ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes. Ainda que um núcleo urbano informal possa equivaler, ou não, a uma área urbana consolidada, trata-se de instituto muito mais amplo e, por isso, distinto da regularização das áreas urbanas consolidadas proposta pela Lei nº 14.285/2021, conforme se verá em tópico pró- prio. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm#art64 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm#art65 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm#art65 43 Além disso, há discussões sobre o marco temporal para a consolidação dos núcleos ur- banos para fins de REURB, sendo defendida por Niebuhr (2022) a inexistência de um marco, não incidindo a previsão contida no art. 8º, § 4º, do Código Florestal7, por se tratar de lei ordi- nária anterior àquela que previu o instituto. De qualquer maneira, deve o Poder Público fiscali- zar e coibir a consolidação de novos núcleos informais, sob pena de continuidade do processo de deterioração das áreas urbanas de preservação permanente (Ministério Público Federal, 2018). 3.2 Histórico da aplicação do regime jurídico protetivo às áreas urbanas Uma questão importante que sempre pairou sobre a proteção das áreas urbanas é aquela referente à legislação aplicável – se é a legislação federal regulamentadora das atividades flo- restais e rurais, ou a legislação dedicada ao direito urbanístico. A redação original do Código Florestal anterior (Lei nº 4.771/1965) não fazia distinção entre áreas urbanas e rurais, de forma que a aplicação da disciplina normativa concernente às áreas de preservação permanente às áreas urbanas não era explícita. Em 1978, a Lei nº 6.535 determinou a inclusão da alínea i no art. 2º do então Código Florestal, definindo que seriam áreas de preservação permanente as áreas metropolitanas defi- nidas em lei, o que levou parte dos doutrinadores a entender que a lei expressamente estabelecia sua aplicação em área urbana (Milaré, 2020). Em 1989, a Lei nº 7.803 suprimiu a alínea “i” e incluiu o Parágrafo único no artigo 2º do então diploma florestal, prescrevendo o seguinte (Brasil, 1989, n.p.): Art. 2º [...] Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglo- merações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos res- pectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. Embora a nova redação tenha deixado clara a aplicação dos planos diretores e leis de uso do solo às áreas urbana